Ο Ν 4601/2019 (ΦΕΚ Α’ 44/9.3.2019)*
Δημήτρης Κ. Αυγητίδης, Καθηγητής Νομικής ΔΠΘ
| Η κατάσταση του δικαίου των μετασχηματισμών δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να θεωρηθεί ικανοποιητική, οι ρυθμίσεις είναι κατακερματισμένες σε ένα ευρύ φάσμα νομοθετημάτων και υποφέρουν από ελλείψεις, συγκρούσεις και ασάφειες. Ο Ν 4601/2019 που θα ισχύσει από 15.4.2019 στοχεύει στη δημιουργία ενός συμπαγούς και πλήρους νομοθετικού πλαισίου, με διεύρυνση του φάσματος των επιτρεπτών μετασχηματισμών, με άρση των συγκρούσεων εταιρικού και φορολογικού δικαίου, με ρυθμίσεις συμβατές με το ενωσιακό πλαίσιο και με μείωση των κινήτρων προσφυγής σε «καταχρηστικούς» μετασχηματισμούς. Η παρούσα μελέτη κατηγοριοποιεί τους δικαιοπολιτικούς στόχους του νέου νομοθετήματος και παρουσιάζει συνοπτικά τις διατάξεις του, επιχειρώντας να αναδείξει τα κοινά ουσιαστικά και διαδικαστικά χαρακτηριστικά κάθε μορφής μετασχηματισμού (συγχώνευση, διάσπαση και μετατροπή), στην οποία μπορούν να μετάσχουν, με οποιαδήποτε ιδιότητα όλες οι εταιρικές μορφές. |
Α. Έννοια – Βασικές κατηγορίες
1. Για το εταιρικό δίκαιο, η έννοια των μετασχηματισμών δεν είναι ούτε οικεία ούτε σαφής ως προς το περιεχόμενο. Οι νόμοι που διέπουν τις γνωστές εταιρικές μορφές της ΑΕ, της ΕΠΕ, της ΙΚΕ, της ΟΕ και της ΕΕ αγνοούν τον όρο, ο οποίος, αποτελεί «δάνειο» από το χώρο της φορολογικής νομοθεσίας και φαίνεται να κάνει για πρώτη φορά την εμφάνισή του σε νομοθετικό κείμενο με το N 2166/1993[1]. Στη γλώσσα των οικονομολόγων, ως μετασχηματισμός εννοείται γενικά η μεταβολή του φορέα άσκησης επιχειρηματικής δραστηριότητας. Σε αυτήν τη μάλλον αφαιρετική προσέγγιση για το μετασχηματισμό, η νομική ορολογία προσθέτει τα μέσα και τη διαδικασία, έτσι ώστε εντέλει ο όρος να αποδίδει συνθετικά ποικίλες νομικές πράξεις αναδιάρθρωσης ενός φορέα άσκησης επιχειρηματικής δραστηριότητας, όπως η συγχώνευση, η διάσπαση και η μετατροπή[2]. Ως «μετασχηματισμοί» επιχειρήσεων νοούνται έτσι οι διεπόμενες από το εταιρικό δίκαιο νομικές πράξεις και διαδικασίες με τις οποίες μεταβάλλεται η υπόσταση ενός εταιρικού φορέα άσκησης επιχείρησης, χωρίς κατά κανόνα να μεσολαβήσει λύση και εκκαθάρισή του ούτε μεταβίβαση των περιουσιακών του στοιχείων με τους κανόνες της ειδικής διαδοχής. Αυτός ο μετασχηματισμός είναι «γνήσιος», καθώς συντελείται με τα μέσα που προβλέπει το εταιρικό δίκαιο και επιφέρει τα αποτελέσματά του ταυτόχρονα και αυτοδίκαια με την καταχώρισή του στο Γενικό Εμπορικό Μητρώο (ΓΕΜΗ), οπότε και οι μετασχηματιζόμενοι φορείς, ενοποιούνται, διαιρούνται ή μεταβάλλουν, κατά περίπτωση, τη νομική μορφή τους.
2. Για τους «γνήσιους» μετασχηματισμούς, η μεταβίβαση της περιουσίας επέρχεται με καθολική διαδοχή, μεταβιβάζεται δηλαδή ολόκληρο το ενεργητικό και παθητικό μιας εταιρίας στη διάδοχό της, χωρίς εκκαθάριση, διανομή και εισφορά και χωρίς την ανάγκη μεταβίβασης καθενός περιουσιακού στοιχείου χωριστά (πλην της μετατροπής στην οποία δεν υπάρχει το στοιχείο της διαδοχής)[3]. Η καθολική διαδοχή[4]είναι άρρηκτα συνδεδεμένη με τη συνέχιση της νομικής προσωπικότητας για τις μετασχηματιζόμενες επιχειρήσεις υπό διαφορετικές εκδοχές, αν και θεωρία, νομολογία και διοίκηση δεν φαίνεται να συγκλίνουν στην αποδοχή συνέχισης της νομικής προσωπικότητας σε όλους τους τύπους μετασχηματισμών[5]. Καθολική διαδοχή και συνέχιση της νομικής προσωπικότητας έχουν τη συνέπεια ότι οι εταιρίες που προκύπτουν από τον μετασχηματισμό υπεισέρχονται στις περιουσιακές και δικονομικές έννομες σχέσεις της μετασχηματιζόμενης εταιρίας χωρίς ανάγκη πρόσθετων διατυπώσεων (π.χ. συνέχιση μιας μίσθωσης χωρίς να θεωρείται παραχώρηση χρήσης μισθίου, διατήρηση σε ισχύ δανειακών συμβάσεων χωρίς να χρειάζεται επανάληψη εγγραφής προσημειώσεων και υποθηκών, συνέχιση των δικών κ.λπ.).
3. Στον αντίποδα των «γνήσιων» μετασχηματισμών βρίσκονται οι «καταχρηστικοί» μετασχηματισμοί, οι οποίοι από τα στοιχεία των μετασχηματισμών διατηρούν μόνον το αποτέλεσμα, δηλαδή την αλλαγή του επιχειρηματικού φορέα. Όμως, η διαδικασία και η τεχνική συντέλεσή τους δεν προσιδιάζει σε εταιρικό μηχανισμό μεταβίβασης περιουσίας, αλλά χρησιμοποιείται το κοινό εταιρικό δίκαιο για τη λύση, την εκκαθάριση, τη διανομή, την ίδρυση και την εισφορά περιουσίας[6].
4. Η έννοια του μετασχηματισμού είναι έννοια γένους, η οποία καλύπτει κάθε περίπτωση μεταβολής του φορέα επιχείρησης[7]. Όπως προαναφέρθηκε, τρεις (3) είναι οι βασικές κατηγορίες μετασχηματισμών: συγχώνευση, διάσπαση και μετατροπή. Οι ορισμοί ποικίλλουν και δίνουν έμφαση άλλες φορές στο αποτέλεσμα και άλλες στη διαδικασία. Ως συγχώνευση μπορεί να ορισθεί η διαδικασία με την οποία επιτυγχάνεται η απόκτηση με καθολική διαδοχή από υφιστάμενη ή νέοϊδρυόμενη εταιρία των περιουσιακών στοιχείων άλλων εταιριών που λύονται χωρίς εκκαθάριση[8]. Ως διάσπαση μπορεί να ορισθεί η μεταβίβαση, με καθολική διαδοχή, της περιουσίας μιας εταιρίας που λύεται χωρίς εκκαθάριση, σε δύο τουλάχιστον υφιστάμενες ή νεοϊδρυόμενες εταιρίες[9]. Ως μετατροπή θα μπορούσε να ορισθεί η μεταβολή του νομικού τύπου της εταιρίας, χωρίς να προηγηθεί λύση της όπως στους άλλους τύπους μετασχηματισμών και χωρίς να μεσολαβήσει διαδοχή (καθολική ή ειδική) στην περιουσία της[10]. Ως ειδικές μορφές διάσπασης, η ενωσιακή έννομη τάξη[11] έχει αναγνωρίσει την εισφορά ή απόσχιση κλάδου (ήδη γνωστή στο N 2166/1993, άρθρο 1)[12] και τη μερική διάσπαση (ήδη γνωστή στο Ν 4172/2013, άρθρο 54)[13].
5. Οι εταιρικοί μετασχηματισμοί δεν ήταν παντελώς αρρύθμιστοι στο δίκαιό μας. Διατάξεις για τους μετασχηματισμούς περιλαμβάνονταν στο προηγούμενο νομοθετικό πλαίσιο για τις ανώνυμες εταιρίες (ΚΝ 2190/1920 άρθρα 66 επ., τα οποία παρέμειναν σε ισχύ και μετά την έναρξη εφαρμογής του Ν 4548/2018, ο οποίος δεν περιέχει διατάξεις για μετασχηματισμούς), τις εταιρίες περιορισμένης ευθύνης (Ν 3190/1955, άρθρα 51 επ.), τις ιδιωτικές κεφαλαιουχικές εταιρίες (Ν 4072/2012, 106 επ.), τις προσωπικές εταιρίες (Ν 4072/2012, άρθρα 282, 282Α και 283) και τους αστικούς συνεταιρισμούς (Ν 1667/1986).
Β. Μετασχηματισμοί και εταιρικό δίκαιο
6. Οι μετασχηματισμοί δεν αφορούν μόνον το εταιρικό δίκαιο. Σημαντικές πτυχές τους διέπονται και από άλλους κλάδους του δικαίου, όπως το φορολογικό δίκαιο, το δίκαιο ανταγωνισμού, το δίκαιο αφερεγγυότητας, το δίκαιο κεφαλαιαγοράς, το εργατικό δίκαιο. Όπως είναι απολύτως αναμενόμενο, οι σχετικές ρυθμίσεις εξυπηρετούν διαφορετικούς δικαιοπολιτικούς στόχους, άλλοτε μη σχετιζόμενους μεταξύ τους, άλλοτε συγκλίνοντες και άλλοτε αποκλίνοντες. Για παράδειγμα, ενώ το φορολογικό δίκαιο που παραδοσιακά εστιάζει στη σύλληψη της μέγιστης φορολογητέας ύλης, συχνά εισάγει ευνοϊκές αποκλίσεις και κίνητρα για τη συντέλεση συγκεκριμένων μετασχηματισμών, το δίκαιο ανταγωνισμού αποτελεί θεμελιώδες νομικό πρόσκομμα στην απόλυτη ελευθερία συντέλεσή τους μέσω ιδίως του ελέγχου των συγκεντρώσεων. Από την άλλη πλευρά, τόσο το δίκαιο κεφαλαιαγοράς όσο και το εργατικό δίκαιο εστιάζουν στην αντιμετώπιση μεθοδεύσεων παράκαμψης, μέσω των μετασχηματισμών, των εννόμων αγαθών που προστατεύουν, π.χ. αντιμετωπίζοντας καταστάσεις έμμεσης εισαγωγής ή διαγραφής μετοχών σε ή από ρυθμιζόμενη αγορά ή διατήρησης δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβολής του εταιρικού φορέα άσκησης επιχείρησης.
7. Εκείνο όμως το οποίο καθορίζει τι εννοείται ως μετασχηματισμός, τι επιτρέπεται ως μετασχηματισμός και πώς υλοποιείται ένας μετασχηματισμός είναι το εταιρικό δίκαιο. Εύλογα λοιπόν, το δίκαιο των μετασχηματισμών αποτελεί πάντοτε ένα εξαιρετικά σημαντικό τμήμα του εταιρικού δικαίου. Αυτό συμβαίνει όχι μόνον επειδή το εταιρικό δίκαιο είναι αυτό που διέπει το επιτρεπτό, τις προϋποθέσεις, τη διαδικασία πραγματοποίησης και τα αποτελέσματα των μετασχηματισμών, αλλά επειδή η ύλη των μετασχηματισμών γεννά ένα πράγματι εκρηκτικό μείγμα ζητημάτων δημοσιότητας, ενημέρωσης μετόχων, προστασίας μειοψηφίας και πιστωτών και κύρους των τελούμενων πράξεων. Από τη φύση του ο μετασχηματισμός εμπλέκει, σε όλες τις μορφές του, ακόμη και στη μετατροπή, τα έννομα καθεστώτα δύο διαφορετικών επιχειρήσεων, οι οποίες μάλιστα μπορεί να ανήκουν σε διαφορετικούς εταιρικούς τύπους (συγχώνευση δύο ΑΕ μεταξύ τους, αλλά και απορρόφηση προσωπικής ή ΙΚΕ από ΑΕ και το αντίστροφο).
8. Τα παραπάνω θα αρκούσαν από μόνα τους να καταδείξουν τη σημασία όχι μόνον του εταιρικού δικαίου για τους μετασχηματισμούς αλλά και τη σημασία για τους ίδιους ενός δικαίου εταιρικών μετασχηματισμών, το οποίο παρέχει ασφάλεια ρύθμισης και εξασφαλίζει αποτελεσματικότητα εφαρμογής. Ένα τέτοιο εταιρικό δίκαιο αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση για την επίτευξη συνεργειών, περιορισμό κόστους, υιοθέτηση νέων εταιρικών μορφών, προσαρμογή σε νέες συνθήκες παραδοσιακών εταιρικών δομών, αποτελεσματική χρήση εξυγιαντικών εργαλείων[14].
Γ. Η σημερινή κατάσταση του δικαίου των μετασχηματισμών
9. Το εταιρικό δίκαιο των μετασχηματισμών, όπως ίσχυε μέχρι σήμερα, δύσκολα θα μπορούσε να θεωρηθεί ικανοποιητικό. Αν και, όπως προαναφέρθηκε, οι τρεις βασικές κατηγορίες μετασχηματισμών δεν είναι άγνωστες στο δίκαιό μας, η ρύθμισή τους δεν διακρινόταν ούτε από δικαιοπολιτική συνέπεια ούτε και από συστηματική συνοχή. Επρόκειτο για δίκαιο που το χαρακτήριζε αφενός η πολυδιάσπαση και η μη συστηματοποίηση της ύλης του και αφετέρου η ελλειμματική κάλυψη περιπτώσεων. Απόρροια της έλλειψης συστηματικής συνοχής των σχετικών διατάξεων αποτελούν τρεις κατηγορίες προβλημάτων, τα οποία έχουν σωρευτεί με «σειριακό» σχεδόν τρόπο στο δίκαιο των μετασχηματισμών, καθώς η προσπάθεια επίλυσης του ενός προκαλεί το επόμενο: η αρχή της ειδικότητας των επιτρεπόμενων μορφών μετασχηματισμών, οι αποκαλούμενοι «καταχρηστικοί μετασχηματισμοί», και η «ανάμειξη» του φορολογικού δικαίου.
Ι. Η αρχή της ειδικότητας (ή ο κλειστός αριθμός)
10. Στη μέχρι πολύ πρόσφατα ισχύουσα νομοθεσία, προβλέπονταν μόνον συγκεκριμένης μορφής μετασχηματισμοί για συγκεκριμένες κατηγορίες επιχειρήσεων, με αποτέλεσμα να τίθεται εύλογα εν αμφιβόλω το επιτρεπτό σημαντικού αριθμού μη προβλεπόμενων μετασχηματισμών και να καταλείπεται έδαφος για αντικρουόμενες ερμηνείες σε νομολογία, θεωρία και πράξη σε έναν τομέα όπου η ασφάλεια δικαίου θα έπρεπε να είναι το πρώτο ζητούμενο[15]. Ειδικότερα, το προϊσχύσαν εταιρικό δίκαιο προέβλεπε τους ακόλουθους μετασχηματισμούς:
(α) μετατροπή ΙΚΕ σε άλλη εταιρία (άρθρο 106 Ν 4072/2012),
(β) μετατροπή άλλης εταιρίας σε ΙΚΕ (άρθρο 107 Ν 4072/2012),
(γ) συγχώνευση μεταξύ ΙΚΕ (άρθρα 108 έως 115 Ν 4072/2012),
(δ) μετατροπή ΑΕ σε ΕΠΕ (άρθρο 51 Ν 3190/1955),
(ε) μετατροπή ΟΕ ή ΕΕ σε ΕΠΕ (άρθρο 53 Ν 3190/1955),
(στ) μετατροπή ΕΕ σε ΟΕ (άρθρο 282 Ν 4072/2012),
(ζ) μετατροπή ΟΕ σε ΕΕ (άρθρο 282Α Ν 4072/2012),
(η) μετατροπή ΕΠΕ σε ΟΕ ή ΕΕ (άρθρο 283 Ν 4072/2012)
(θ) συγχώνευση μεταξύ ΕΠΕ (άρθρα 54 και 55 Ν 3190/1955),
(ι) μετατροπή ΑΕ σε ΕΠΕ (άρθρο 66 ΚΝ 2190/1920),
(ια) μετατροπή ΑΕ σε ΟΕ ή ΕΕ (άρθρο 66α ΚΝ 2190/1920),
(ιβ) μετατροπή ΕΠΕ σε ΑΕ (άρθρο 67 παρ. 1 ΚΝ 2190/1920),
(ιγ) μετατροπή ΟΕ ή ΕΕ σε ΑΕ (άρθρο 67 παρ. 2 ΚΝ 2190/1920),
(ιδ) συγχώνευση μεταξύ ΑΕ (άρθρα 68 έως 80 ΚΝ 2190/1920),
(ιε) διάσπαση ΑΕ (άρθρα 81 έως 89 ΚΝ 2190/1920).
11. Από την παραπάνω καταγραφή προκύπτει ότι το εταιρικό δίκαιο αγνοεί μεγάλο αριθμό δυνατών μετασχηματισμών: προβλέπονται, για παράδειγμα, συγχωνεύσεις μόνον μεταξύ ΑΕ, μεταξύ ΕΠΕ και μεταξύ ΙΚΕ, δεν προβλέπονται συγχωνεύσεις μεταξύ εταιριών διαφορετικού τύπου, δεν προβλέπονται διασπάσεις παρά μόνον η διάσπαση ΑΕ με επωφελούμενες επίσης ΑΕ, ενώ αγνοούνται παντελώς παραλλαγές της διάσπασης, όπως η απόσχιση κλάδου ή η μερική διάσπαση. Η ελλειπτική, μάλιστα, πρόβλεψη, δεν αφορά μόνον το ποιες εταιρίες μπορούν π.χ. να συγχωνευθούν μεταξύ τους, αλλά και τη μορφή που μπορεί να λάβει ο μετασχηματισμός αυτός, δηλ. ενώ δύο ΑΕ μπορούν να συγχωνευθούν με τους τρεις τρόπους που προβλέπει ο νόμος (απορρόφηση μιας εταιρίας από άλλη, σύσταση νέας εταιρίας, εξαγορά ενεργητικού και παθητικού από άλλη)[16], δύο ΕΠΕ ή ΙΚΕ μπορούν να συγχωνευθούν μόνον με απορρόφηση και σύσταση[17].
ΙΙ. Οι «καταχρηστικοί» μετασχηματισμοί
12. Η απουσία πρόβλεψης ενός πλήρους φάσματος μετασχηματισμών με τα προσόντα της καθολικής διαδοχής και της συνέχισης της νομικής προσωπικότητας, έχει οδηγήσει την πρακτική στην υιοθέτηση των καλούμενων «καταχρηστικών μετασχηματισμών». Ως τέτοιοι εννοούνται εκείνοι που καταλήγουν στο ίδιο οικονομικό αποτέλεσμα με τους ρυθμιζόμενους μετασχηματισμούς, στη μεταβολή δηλαδή του μετασχηματιζόμενου επιχειρηματικού φορέα, με τα μέσα του κοινού και όχι του εταιρικού δικαίου (για παράδειγμα, αντί συγχώνευσης, δύο εταιρίες αποφασίζουν τη λύση κι εκκαθάρισή τους με διανομή της περιουσίας τους και ίδρυση νέας εταιρίας στην οποία εισφέρουν την περιουσία αυτή). Με την πρακτική αυτή επιδιώκεται η επίτευξη παρεμφερούς αποτελέσματος, όχι με τη χρήση μηχανισμών του εταιρικού δικαίου, αλλά εν πολλοίς με τη συνένωση ή διαίρεση ή μεταφορά περιουσιών νομικών προσώπων μέσω της λύσης κι εκκαθάρισης των εταιριών και επανασύστασης αυτών με άλλη εταιρική μορφή. Πρόκειται για διαδικασίες, οι οποίες σε σύγκριση με τους ρητά προβλεπόμενους στο νόμο μετασχηματισμούς δεν είναι καθόλου απλές και ασφαλείς και οι οποίες παραλλάσσουν κατά περίπτωση, περιλαμβάνοντας λύση εταιρίας ή εταιριών, εκκαθάριση, διανομή, ίδρυση νέας ή νέων εταιριών, εισφορά περιουσίας σε αυτήν, χωρίς τα προσόντα της καθολικής διαδοχής, αλλά με τα μέσα του κοινού περιουσιακού δικαίου[18].
13. Κλειστός αριθμός προβλεπόμενων μετασχηματισμών και «καταχρηστικοί» μετασχηματισμοί, θα μπορούσαν να χαρακτηρισθούν ως διαχρονικές παθογένειες του δικαίου των εταιρικών μετασχηματισμών, εξαιτίας των οποίων ένα μεγάλο μέρος δυνατοτήτων συγχωνεύσεων, διασπάσεων και μετατροπών συνέχιζε να τελεί είτε σε καθεστώς αμφίβολης νομιμότητας είτε εκτός των προνομίων της καθολικής διαδοχής και της συνέχισης της νομικής προσωπικότητας[19].
ΙΙΙ. Η ανάμειξη του φορολογικού δικαίου
14. Η ανάμειξη του φορολογικού δικαίου με ζητήματα που ανήκουν στην παραδοσιακή ύλη του εταιρικού δικαίου λαμβάνει τη μορφή διατάξεων που προβλέπουν κίνητρα και απαλλαγές, ιδίως για μεγέθυνση οικονομικών μονάδων μέσω μετασχηματισμών. Η ανάμειξη αυτή αποτελεί μεν εύλογη δικαιοπολιτική επιλογή μέσω της οποία προωθείται η δημιουργία ισχυρότερων οικονομικών μονάδων, δεν προάγει όμως τη συστηματική προσέγγιση καίριων ζητημάτων του δικαίου των μετασχηματισμών, καθώς λύσεις πρόσφορες για σκοπούς αναπτυξιακούς ή φορολογικούς δεν είναι πάντοτε ευχερώς εντασσόμενες στο σύστημα των κανόνων του εταιρικού δικαίου, ενωσιακών και εθνικών. Έτσι, με αφορμή τη θέσπιση φορολογικών κινήτρων για συγκεκριμένες μορφές μετασχηματισμών και για συγκεκριμένους εταιρικούς τύπους, το φορολογικό δίκαιο παρεμβαίνει και στο ουσιαστικό εταιρικό δίκαιο μετασχηματισμών, δημιουργώντας πρόβλημα συμβατότητας και συστηματικής συνοχής με αυτό[20].
15. Αρκεί να σημειωθεί ότι ο N 2166/1993 καταλαμβάνει: (α) μετατροπή επιχείρησης οποιασδήποτε μορφής σε ΑΕ ή ΕΠΕ, (β) απορρόφηση επιχειρήσεων οποιασδήποτε μορφής από υφιστάμενη ΑΕ ή ΕΠΕ, (γ) συγχώνευση ανωνύμων εταιριών, (δ) διάσπαση ανωνύμων εταιριών υπό την προϋπόθεση ότι οι διασπώμενες απορροφώνται από υφιστάμενες ΑΕ, (ε) εισφορά από λειτουργούσα επιχείρηση ενός ή περισσότερων κλάδων ή τμημάτων της σε λειτουργούσα ΑΕ και (στ) συγχώνευση αστικών συνεταιρισμών του Ν 1667/1986 με σκοπό την ίδρυση νέου αστικού συνεταιρισμού. Το ΝΔ 1297/1972 εφαρμόζεται (άρθρο 1) «επί συγχωνεύσεων ή μετατροπής επιχειρήσεων, οποιασδήποτε μορφής, σε ανώνυμη εταιρία ή προς το σκοπό ίδρυσης ανώνυμης εταιρίας, καθώς και επί συγχωνεύσεως ή μετατροπής επιχειρήσεων οποιασδήποτε μορφής, εφόσον σε αυτές δεν περιλαμβάνεται ανώνυμη εταιρία, σε εταιρία περιορισμένης ευθύνης ή προς το σκοπό ίδρυσης εταιρίας περιορισμένης ευθύνης», καθώς και σε εισφορά κλάδου σε ΑΕ (άρθρο 7). Με το Ν 4172/2013 παρέχονται φορολογικά ευεργετήματα τα οποία ισχύουν επί εισφοράς ενεργητικού έναντι τίτλων (άρθρο 52), επί ανταλλαγής τίτλων (άρθρο 53), καθώς και επί συγχωνεύσεων εταιριών με απορρόφηση ή με σύσταση νέας εταιρίας και επί διάσπασης μιας εταιρίας σε μια ή περισσότερες υφιστάμενες εταιρίες, συμπεριλαμβανομένης και της μερικής διάσπασης (άρθρο 54).
16. Το μεγαλύτερο μέρος των παραπάνω μετασχηματισμών κινείται στα όρια του ισχύοντος εταιρικού δικαίου, και αυτό όχι μόνον εξαιτίας των εμπλεκόμενων εταιρικών τύπων αλλά και εξαιτίας των ίδιων των μορφών των προβλεπόμενων εταιρικών μετασχηματισμών, κάποιες από τις οποίες στερούνται σαφούς ερείσματος στο ουσιαστικό εταιρικό δίκαιο. Για παράδειγμα, η απόσχιση κλάδου[21] και η μερική διάσπαση συνδυάζονται μόνον με την παροχή φορολογικών κινήτρων, χωρίς να υπάρχει καμία πρόβλεψη στο εταιρικό δίκαιο για τους όρους και τη διαδικασία πραγματοποίησής τους.
17. Ακόμη όμως και για γνωστές από το εταιρικό δίκαιο μορφές μετασχηματισμών, όπως οι συγχωνεύσεις και διασπάσεις ανωνύμων εταιριών και εταιριών περιορισμένης ευθύνης κατά τον ΚΝ 2190/1920 και το Ν 3190/1955, η φορολογική νομοθεσία εισάγει παρεκκλίσεις από το εταιρικό δίκαιο, κάποιες από τις οποίες θα μπορούσαν να θεωρηθούν τουλάχιστον αμφίβολης συμβατότητας με το ενωσιακό δίκαιο. Συγκεκριμένα, για τους εν λόγω μετασχηματισμούς προβλέπεται από το N 2166/1993 (άρθρο 3 παρ. 1), ότι πραγματοποιούνται κατά παρέκκλιση των διατάξεων του ΚΝ 2190/1920, με ενοποίηση των στοιχείων ενεργητικού και παθητικού των μετασχηματιζόμενων επιχειρήσεων, όπως αυτά εμφανίζονται σε ισολογισμούς αυτών συντασσόμενους για το σκοπό του μετασχηματισμού και μεταφέρονται ως στοιχεία ισολογισμού της νέας εταιρίας. Η ισχύουσα Οδηγία (ΕΕ) 2017/1132 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου σχετικά με ορισμένες πτυχές του εταιρικού δικαίου, η οποία, κωδικοποιεί, μεταξύ άλλων, προηγούμενες οδηγίες για τη συγχώνευση και τη διάσπαση κεφαλαιουχικών εταιριών, προβλέπει όμως αυστηρή διαδικασία σύνταξης έκθεσης και ενημέρωσης του διαχειριστικού οργάνου για τη συγχώνευση ή διάσπαση (άρθρα 95 και 141) και εξέταση του σχεδίου από εμπειρογνώμονες (άρθρα 96 και 142), δηλαδή διασφάλιση της εγκυρότητας της σχέσης ανταλλαγής με βάση ελεγμένη από ειδικούς αποτίμηση των περιουσιακών στοιχείων και υποχρεώσεων των μετασχηματιζόμενων επιχειρήσεων. Αν και οι ρυθμίσεις αυτές είναι καίριες για τη προστασία όλων των εμπλεκομένων στο μετασχηματισμό συμφερόντων, μια εταιρία που επιχειρεί την υπαγωγή της στο N 2166/1993, δύναται να τις αποφύγει όχι μόνον όταν συμμετέχει σε μια μη προβλεπόμενη από το εταιρικό δίκαιο απόσχιση κλάδου, αλλά και όταν συμμετέχει σε συγχώνευση ή διάσπαση διεπόμενη από αυτό.
Δ. Η ανάγκη συστηματοποίησης
18. Συνολικά, το εταιρικό δίκαιο των μετασχηματισμών παρέμενε μέχρι σήμερα κατακερματισμένο σε ένα ευρύ φάσμα νομοθετημάτων εταιρικού και φορολογικού δικαίου, παλαιότερων και νεότερων, των οποίων οι επί μέρους ρυθμίσεις υποφέρουν από ελλείψεις, συγκρούσεις και ασάφειες, δεν παρουσιάζουν συστηματική ενότητα και κανονιστική πληρότητα ούτε έχουν πάντοτε κοινή στόχευση (προστασία των μειοψηφούντων εταίρων και μετόχων καθώς και των εταιρικών πιστωτών, το εταιρικό δίκαιο/παροχή κινήτρων για δημιουργία μεγαλύτερων επιχειρήσεων, το φορολογικό). Αποτέλεσμα της διαχρονικής αυτής νομοτεχνικής ακαταστασίας είναι να δημιουργούνται ρυθμιστικά κενά και δυσλειτουργίες, οι οποίες επιδρούν αρνητικά στο κρίσιμο για την εθνική οικονομία πεδίο της αναδιάρθρωσης των φορέων άσκησης επιχειρηματικής δραστηριότητας και δημιουργούν ανασφάλεια δικαίου.
19. Στο παραπάνω πλαίσιο εύλογα ανέκυψε η ανάγκη αναμόρφωσης και για πρώτη φορά συστηματοποίησης του δικαίου των εταιρικών μετασχηματισμών με το Ν 4601/2019 για τους εταιρικούς μετασχηματισμούς, έτσι ώστε αυτοί να διέπονται από ένα συμπαγές και πλήρες νομοθετικό πλαίσιο, με ρυθμίσεις που καλύπτουν κάθε πτυχή εταιρικού δικαίου με πληρότητα, συνέπεια και συμβατότητα με το ενωσιακό πλαίσιο. Μεταξύ άλλων, ο νέος νόμος στοχεύει στην κάλυψη των κενών των μέχρι σήμερα ισχυουσών ρυθμίσεων, την άρση των συγκρούσεών τους, αλλά και στην παροχή νέων δυνατοτήτων των ελληνικών εταιριών να προσαρμόσουν τις νομικές τους δομές στις μεταβαλλόμενες συνθήκες της οικονομικής ζωής, με πρόνοια για την προστασία των επενδυτών, των συμφερόντων μειοψηφίας, των πιστωτών και των εργαζομένων[22].
Ι. Νομοθετικές κατευθύνσεις
20. Εξαιτίας της διαπιστωμένης μη ικανοποιητικής κατάστασης του δικαίου των μετασχηματισμών, τρία (3) είναι τα μείζονα ζητήματα νομοθετικής πολιτικής τα οποία φιλοδοξεί να αντιμετωπίσει ο Ν 4601/2019[23]: (α) διευκόλυνση ή μη των μετασχηματισμών με τα χαρακτηριστικά της καθολικής διαδοχής και της συνέχισης της νομικής προσωπικότητας, (β) αντιμετώπιση των διαδικασιών μετασχηματισμού με ενιαίο τρόπο, ανεξάρτητα από το είδος ή τις εταιρικές μορφές που εμπλέκονται ή κατά περίπτωση προσέγγιση, και (γ) εξισορρόπηση των συμφερόντων των μετόχων ή εταίρων μειοψηφίας και των πιστωτών των μετασχηματιζόμενων εταιριών με το συμφέρον ασφαλούς επέλευσης του αποτελέσματος των μετασχηματισμών ή πρόταξη ορισμένων κατηγοριών συμφερόντων έναντι άλλων.
ΙΙ. Διευκόλυνση των εταιρικών μετασχηματισμών
21. Η διευκόλυνση των μετασχηματισμών προϋποθέτει σαφή άμβλυνση του «κλειστού αριθμού τους», με τη διεύρυνση του φάσματος των επιτρεπτών περιπτώσεων. Ανεξάρτητα από το εάν η ισχύουσα ρύθμιση της συγχώνευσης μόνον μεταξύ εταιριών της ίδιας νομικής μορφής (μεταξύ ΑΕ ή μεταξύ ΕΠΕ ή μεταξύ ΙΚΕ) συνιστά εκούσιο νομοθετικό αποκλεισμό άλλων δυνατοτήτων μετασχηματισμών μεταξύ εταιριών διαφορετικού τύπου, η νομολογία και η θεωρία δεν μπορούν να αποτελούν ασφαλή εργαλεία διεύρυνσης του επιτρεπτού τους, καθώς κάθε είδους ερμηνεία έχει τα όριά της. Από την άλλη πλευρά, ο όποιος περιορισμός της δυνατότητας των μετασχηματισμών δεν βρίσκει κανένα έρεισμα ούτε δικαιοπολιτικό ούτε νομοθετικό, ενωσιακό ή εγχώριο, ούτε δικαιοσυγκριτικό[24]. Απεναντίας, η διευκόλυνση των μετασχηματισμών κάθε είδους με τη συμμετοχή όλων των εταιρικών τύπων, αφήνει έδαφος για ευελιξία επιλογής και προσαρμογή στις μεταβαλλόμενες γενικές και ειδικές οικονομικές συνθήκες, δημιουργεί οικονομίες κλίμακος και θεμελιώνει πλαίσιο ασφάλειας δικαίου.
22. Η απάντηση του Ν 4601/2019 στο πρώτο ερώτημα νομοθετικής πολιτικής είναι, επομένως, η προφανής: δραστική επέκταση του φάσματος των επιτρεπτών μετασχηματισμών για όλες τις μορφές εμπορικών εταιριών που καταλαμβάνονται από το πεδίο εφαρμογής του και επιτρεπτό μετασχηματισμού με τη συμμετοχή δύο ή και περισσοτέρων εταιριών διαφορετικού τύπου. Ακόμη, επιτρεπτό μετασχηματισμού χωρίς υποχρέωση κατεύθυνσης προς κάποιο (ανασφαλές, σε κάθε περίπτωση) κριτήριο μεγέθους, είτε αυτό έχει να κάνει με εταιρική μορφή είτε με τη συνδρομή κάποιων αριθμητικών κριτηρίων. Ο κανόνας εδώ οφείλει να είναι ότι όλοι μπορούν να συγχωνευτούν με όλους, όλοι μπορούν να απορροφήσουν όλους, όλοι μπορούν να διασπαστούν σε όλους, όλοι μπορεί να επωφεληθούν από όλους, όλοι μπορούν να μετατραπούν σε όλους. Οι εταιρικές μορφές που καταλαμβάνονται μπορούν έτσι να συμμετάσχουν σε κάθε είδους μετασχηματισμό ως απορροφώμενες, απορροφώσες, συγχωνευόμενες, διασπώμενες, εισφέρουσες, επωφελούμενες, συνιστώμενες (νέες) ή μετατρεπόμενες, θεωρούμενες ορθά ως απλοί μανδύες άσκησης επιχειρηματικής δραστηριότητας, η αλλαγή των οποίων και η με τον τρόπο αυτόν προσαρμογή τους σε νέες συνθήκες και ανάγκες μπορεί να κωλύεται μόνον σε εξαιρετικές περιπτώσεις.
III. Eνοποίηση της ρύθμισης
23. Αν και εκ πρώτης όψεως φαίνεται να εμπίπτουν στους μετασχηματισμούς πράξεις με διαφορετικά χαρακτηριστικά, η ύπαρξη του κοινού στοιχείου της συνέχισης της επιχειρηματικής δραστηριότητας από νέο επιχειρηματικό φορέα (στις περιπτώσεις συγχώνευσης και διάσπασης) ή από τον ίδιο επιχειρηματικό φορέα υπό διαφορετικό «νομικό ένδυμα» (στην περίπτωση της μετατροπής) διευκολύνει τη σύλληψη της ρυθμιστέας ύλης και την αντιμετώπιση των προβλημάτων με ενιαίο τρόπο. Η ενιαία αυτή αντιμετώπιση διευκολύνεται από την δραστική διεύρυνση του φάσματος των επιτρεπόμενων μετασχηματισμών, καθώς εκεί ακριβώς βασίζεται η τελευταία: στην ύπαρξη κοινών στοιχείων κάθε είδους μετασχηματισμού. Τα κοινά στοιχεία και κοινά χαρακτηριστικά, ιδίως όταν πρόκειται για το ίδιο είδος μετασχηματισμού, είναι τόσο ουσιαστικά όσο και διαδικαστικά. Από ουσιαστική άποψη, σε όλες τις περιπτώσεις πρόκειται για αλλαγή του φορέα άσκησης επιχειρηματικής δραστηριότητας, μέσω ειδικά προβλεπόμενης εταιρικής διαδικασίας, χωρίς εκκαθάριση (σε όλες τις περιπτώσεις) ή και χωρίς λύση (στην περίπτωση της μετατροπής), η οποία προϋποθέτει απόφαση που συμπεριλαμβάνεται στις σημαντικές εταιρικές αποφάσεις και αναπτύσσει σημαντικότατες συνέπειες για τις ίδιες τις εταιρικές δομές, τους μετόχους και τους πιστωτές τους. Από διαδικαστική άποψη, επομένως, θα πρέπει να διέλθει τουλάχιστον των σταδίων της προπαρασκευής, της ενημέρωσης των μετόχων ή εταίρων, της απόφασης της συνέλευσης των μετόχων ή των εταίρων για κάθε εταιρικό τύπο, της κατάρτισης σύμβασης ή μονομερούς πράξης κατά περίπτωση, της υποβολής σε κάποιο προηγούμενο έλεγχο από τη διοίκηση και της δημοσιότητας μέσω της οποίας συντελείται ο μετασχηματισμός και επέρχονται τα αποτελέσματά του, σύμφωνα άλλωστε και με το επιτυχημένο πρότυπο του ενωσιακής προέλευσης δικαίου συγχωνεύσεων και διασπάσεων ανωνύμων εταιριών.
24. Εάν στα παραπάνω ουσιαστικά και διαδικαστικά βήματα προστεθούν η πρόνοια για τα συμφέροντα των πιστωτών, η απαρίθμηση των αποτελεσμάτων του μετασχηματισμού (σωματειακής, περιουσιακής και δικονομικής φύσεως), η θέσπιση ειδικής ευθύνης για τα πρόσωπα (μέλη των διαχειριστικών οργάνων ή διαχειριστές) που συμμετείχαν στην υλοποίηση του μετασχηματισμού και η πρόβλεψη λόγων ακύρωσης του μετασχηματισμού, θα μπορούσε πράγματι να συγκροτηθεί ένα γενικό μέρος δικαίου μετασχηματισμών που θα τύγχανε εφαρμογής σε κάθε περίπτωση, ανεξάρτητα από το εάν πρόκειται για συγχώνευση, διάσπαση ή μετατροπή και ανεξάρτητα από το εάν στη συγχώνευση, διάσπαση ή μετατροπή συμμετέχουν ίδιου ή διαφορετικού τύπου εταιρίες, ανώνυμες, ΕΠΕ, ΙΚΕ, ΟΕ ή ΕΕ. Εξαιτίας όμως των όχι λίγων ιδιαιτεροτήτων κάθε είδους μετασχηματισμού, ο Ν 4601/2019 ακολούθησε ως ασφαλέστερη οδό την κατάστρωση ενός γενικού μέρους ρυθμίσεων για κάθε κατηγορία μετασχηματισμού, έτσι ώστε να προκύπτει εν τέλει ένα γενικό μέρος συγχώνευσης, ένα γενικό μέρος διάσπασης και ένα γενικό μέρος μετατροπής. Το σχήμα αυτό προϋποθέτει αφαίρεση των περιπτωσιολογικών χαρακτηριστικών που συναρτώνται όχι τόσο με το είδος του μετασχηματισμού, όσο με τις εταιρικές μορφές που συμμετέχουν σε αυτόν. Συνδυάζεται δε με την αναγκαία προσθήκη ειδικών διατάξεων για την αντιμετώπιση ειδικών ζητημάτων ανά εταιρική μορφή ή ανά κατηγορία εταιρικών μορφών, όπως για παράδειγμα η προσωπική ευθύνη των εταίρων προσωπικών εταιριών, ή ύπαρξη εγγυητικών και εξωκεφαλαιακών εισφορών στην ΙΚΕ ή ο ειδικός τρόπος λήψης πλειοψηφικών αποφάσεων στην ΕΠΕ[25].
IV. Eξισορρόπηση των συμφερόντων
25. Η ενοποίηση της ρύθμισης σε συνδυασμό με τη διεύρυνση του φάσματος των επιτρεπτών περιπτώσεων, προσδοκάται ότι θα ενισχύσει τις δικλείδες προστασίας των εμπλεκόμενων συμφερόντων, διασφαλίζοντας ότι αυτές ισχύουν σε κάθε περίπτωση[26] και αναμένεται να δημιουργήσει παράλληλα μια απούσα σήμερα «κουλτούρα» δικαίου μετασχηματισμών. Σημαντικές τέτοιες ασφαλιστικές δικλείδες προστασίας τις οποίες αναγνωρίζει ήδη το δίκαιό μας στις ρυθμιζόμενες μορφές μετασχηματισμών (κυρίως συγχωνεύσεις και διασπάσεις μεταξύ ΑΕ) επεκτείνονται πλέον σε όλο το εύρος των μετασχηματισμών που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του νόμου: κατάρτιση σχεδίου συγχώνευσης/διάσπασης με ελάχιστο περιεχόμενο που προβλέπεται στο νόμο, θέσπιση διατυπώσεων δημοσιότητας, υποβολή από το διαχειριστικό όργανο προς τη γενική συνέλευση ή τους εταίρους γραπτής έκθεσης για το σχέδιο, εξέτασή του από ανεξάρτητους εμπειρογνώμονες, διαθεσιμότητα των εγγράφων για εξέταση από τους μετόχους ή εταίρους, παροχή δικαιώματος στους πιστωτές των εμπλεκόμενων εταιριών να ζητήσουν εγγυήσεις για την ικανοποίηση των απαιτήσεών εφόσον ο μετασχηματισμός τις καθιστά απαραίτητες, έγκριση της συγχώνευσης/διάσπασης/μετατροπής με αυξημένη απαρτία και πλειοψηφία της συνέλευσης των μετόχων ή εταίρων, επέλευση των αποτελεσμάτων του μετασχηματισμού με την τήρηση συγκεκριμένων διατυπώσεων δημοσιότητας και έλεγχο νομιμότητας, κήρυξη της ακυρότητας με διαπλαστική απόφαση με αυστηρές προϋποθέσεις και για περιοριστικά αναφερόμενους λόγους.
V. Περιορισμός «καταχρηστικών» μετασχηματισμών και ανάμειξης της φορολογικής νομοθεσίας
26. Η διεύρυνση του φάσματος των επιτρεπτών μετασχηματισμών και η ενοποίηση της ρύθμισής τους στο νέο νόμο αναδεικνύει το εταιρικό δίκαιο ως τον «τόπο» αποκλειστικής ρύθμισης των βασικών πτυχών τους (ιδίως επιτρεπτό, διαδικασία και αποτελέσματα). Η ανάδειξη αυτή αναμένεται να έχει δύο ειδών θετικές συνέπειες, καθεμία από τις οποίες συνδέεται με την αντιμετώπιση ενός διαφορετικού προβλήματος του μέχρι πρότινος ισχύοντος δικαίου των μετασχηματισμών. Αφενός μειώνονται τα κίνητρα προσφυγής σε καταχρηστικούς μετασχηματισμούς με τα κόστη και τις αβεβαιότητες που αυτοί συνεπάγονται. Αφετέρου, εξαιτίας της άμβλυνσης της ανάγκης προσφυγής σε «καταχρηστικούς» μετασχηματισμούς, δεν χρειάζεται η αντιστάθμιση της απουσίας του προνομίου της καθολικής διαδοχής με φορολογικές διευκολύνσεις και κίνητρα, αφού θα πρόκειται πλέον για προνόμιο γενικής εφαρμογής εφαρμοστέο σε κάθε περίπτωση.
27. Με αυτόν τον τρόπο, ο νόμος θέτει πλέον σαφή όρια ανάμεσα στην εταιρική διαδικασία συντέλεσης των μετασχηματισμών και τη φορολογική μεταχείρισή τους. Εφόσον το εάν και το πώς κάθε μετασχηματισμού προβλέπεται αποκλειστικά στο εταιρικό δίκαιο, η φορολογική νομοθεσία δεν χρειάζεται να προβλέψει ούτε νέες μορφές μετασχηματισμών ούτε να θεσπίσει παρεκκλίσεις από το εταιρικό δίκαιο. Διατηρεί όμως πάντοτε την ευχέρεια να παρέχει όποια ευεργετήματα, πλεονεκτήματα και κίνητρα κρίνονται αναγκαία για τη δημιουργία ισχυρότερων οικονομικών μονάδων, με όρους συμβατούς με το ενωσιακό δίκαιο (άρθρο 4 του Ν 4601/2019).
Ε. Σκοπός – πρότυπο
28. Για τους λόγους που ήδη αναφέρθηκαν, διακηρυγμένο σκοπό του Ν 4601/2019[27] αποτελούν:
(α) η συστηματοποίηση όλων των ρητά προβλεπόμενων από την ισχύουσα νομοθεσία μορφών μετασχηματισμών τόσο κατ’ είδος (συγχωνεύσεις, διασπάσεις, μετατροπές) όσο και κατά εταιρική μορφή (μετασχηματισμοί μεταξύ ομοειδών και μεταξύ διαφορετικών εταιρικών μορφών),
(β) η πλήρωση των κενών και ασαφειών του υφιστάμενου νομικού πλαισίου ιδίως σε σχέση με μη ρητά ή χωρίς νομική πληρότητα προβλεπόμενες μορφές μετασχηματισμών, οι οποίες όμως είτε θεωρούνται επιτρεπτές από τη νομολογία των δικαστηρίων και την πρακτική των αρμόδιων υπηρεσιών είτε το επιτρεπτό τους τελεί υπό αμφισβήτηση,
(γ) η συμπλήρωση των μέχρι σήμερα αμέσως ή εμμέσως επιτρεπόμενων μετασχηματισμών με τη δυνατότητα οιουδήποτε είδους μετασχηματισμού μεταξύ ή με τη συμμετοχή οιασδήποτε μορφής επιχειρήσεων, ανεξαρτήτως εταιρικού τύπου, μεγέθους ή κατεύθυνσης (π.χ. όχι μόνον από το τυπολογικά μικρό προς το τυπολογικά μεγάλο, αλλά και το αντίστροφο),
(δ) η αποφυγή και εξάλειψη φαινομένων δυσαρμονίας και αξιολογικών αντινομιών μεταξύ του εν λόγω νομικού πλαισίου και αφενός του ισχύοντος ενωσιακού δικαίου περί συγχωνεύσεων και διασπάσεων κεφαλαιουχικών εταιριών (Οδηγία 2017/1132/ΕΕ, Τίτλος ΙΙ: «Συγχωνεύσεις και Διασπάσεις Κεφαλαιουχικών Εταιριών»), καθώς και η λήψη υπόψη αντίστοιχων ενωσιακών πρωτοβουλιών (όπως η Πρόταση για την τροποποίηση της ανωτέρω Οδηγίας όσον αφορά τις διασυνοριακές μετατροπές, συγχωνεύσεις και διασπάσεις COM (2018) 241 τελικό),
(ε) η ενσωμάτωση μορφών μετασχηματισμών που προβλέπονται σε αναπτυξιακούς-φορολογικούς νόμους, με πλήρη εφαρμογή σε αυτούς του εταιρικού δικαίου, με παράλληλη διατήρηση σε ισχύ των φορολογικών ρυθμίσεων για κίνητρα, ευεργετήματα και απαλλαγές οι οποίες κρατούν την αυτοτέλειά τους, έτσι ώστε να υπάρξει ασφάλεια δικαίου (ουσιαστική και διαδικαστική) και πλήρης εναρμόνιση μεταξύ των δύο κλάδων διατάξεων[28].
29. Βασικό πρότυπο του νόμου αποτέλεσε το υψηλής νομοτεχνικής ποιότητας, σύγχρονο και λεπτομερές γερμανικό δίκαιο των μετασχηματισμών (άνω των 300 άρθρων), το οποίο ρυθμίζει όλες τις μορφές μετασχηματισμών για όλους τους εταιρικούς τύπους (Umwandlungsgesetz της 28.10.1994, όπως ισχύει)[29]. Επιπλέον, σημαντικό οδηγό για την κατάστρωση της ρυθμιστέας ύλης, αποτέλεσε η Οδηγία 2017/1132/ΕΕ, η οποία κωδικοποίησε σε ενιαίο κείμενο την τρίτη και την έκτη εταιρική οδηγία για τις συγχωνεύσεις και τις διασπάσεις, αντίστοιχα, όπως είχαν επανειλημμένα τροποποιηθεί[30]. Αν και το περιεχόμενο των ρυθμίσεων της εν λόγω Οδηγίας αφορά συγχωνεύσεις και διασπάσεις ανωνύμων εταιριών, η διαδικαστική εκτύλιξη των μετασχηματισμών που διέπει αλλά και η ουσιαστική αντιμετώπιση των ζητημάτων που αντιμετωπίζουν, αποτέλεσαν χρήσιμο δείκτη για τη ρύθμιση των ίδιων ζητημάτων και για τους άλλους εταιρικούς τύπους, με την επιφύλαξη, ωστόσο, ειδικών ρυθμίσεων εκεί όπου αυτές ήταν αναγκαίες. Από το ελληνικό δίκαιο, λήφθηκαν προφανώς υπόψη οι διατάξεις του ΚΝ 2190/1920 για τη συγχώνευση και διάσπαση ανωνύμων εταιριών, με τις οποίες ενσωματώθηκαν σε αυτό οι ανωτέρω ρυθμίσεις της τρίτης και της έκτης εταιρικής οδηγίας (άρθρα 68-80 για τη συγχώνευση και 81-89 για τη διάσπαση, οι οποίες, σημειωτέον, δεν καταργήθηκαν με το Ν 4548/2018[31]). Επίσης, με τις κατάλληλες προσαρμογές, αξιοποιήθηκαν οι λύσεις των άρθρων 66, 66α και 67 του ΚΝ 2190/1920, για τη μετατροπή ΑΕ σε ΕΠΕ και αντίστροφα, ΑΕ σε ΟΕ ή ΕΕ και αντίστροφα, καθώς και οι διατάξεις για τη μετατροπή από και σε ΙΚΕ (άρθρα 106 και 107 Ν 4072/2012) και για τη συγχώνευση μεταξύ ΙΚΕ (άρθρα 108 έως 115 Ν 4072/2012).
Ι. Μορφές μετασχηματισμών
30. Όπως προκύπτει από την πρώτη παράγραφο του πρώτου άρθρου του Ν 4601/2019, το πεδίο εφαρμογής του καταλαμβάνει και τις τρεις (3) βασικές κατηγορίες μετασχηματισμών: τη συγχώνευση, τη διάσπαση και τη μετατροπή. Σε αυτές τις μορφές μετασχηματισμών (συγχώνευση, διάσπαση και μετατροπή) μπορούν να μετάσχουν, με οποιαδήποτε ιδιότητα (ως απορροφώμενες, απορροφώσες, συγχωνευόμενες, διασπώμενες, εισφέρουσες, επωφελούμενες, συνιστώμενες (νέες) ή μετατρεπόμενες), όλες οι εταιρικές μορφές, ΑΕ, ΕΠΕ, ΙΚΕ, ΟΕ, ΕΕ, αλλά και αστικοί συνεταιρισμοί, ετερόρρυθμες εταιρίες κατά μετοχές, κοινοπραξίες, ευρωπαϊκές εταιρίες και ευρωπαϊκές συνεταιριστικές εταιρίες, ενώ γίνεται σαφές ότι σε ένα μετασχηματισμό μπορούν να συμμετάσχουν εταιρίες διαφορετικού τύπου (άρθρο 2 παρ. 2 και 3).
31. Κατά το πρότυπο των ρυθμίσεων της Οδηγίας 2017/1132 αλλά και των διατάξεων του ΚΝ 2190/1920 που αντικαταστάθηκαν, η συγχώνευση και η διάσπαση μπορεί να πραγματοποιηθούν είτε με απορρόφηση είτε με σύσταση νέας εταιρίας είτε και με εξαγορά (εφόσον στην τελευταία περίπτωση πρόκειται για ΑΕ, βλ. άρθρα 37 και 83 παρ. 3).
32. Καινοτομία του νόμου αποτελεί η κατά το γερμανικό πρότυπο ένταξη στην ευρύτερη κατηγορία της διάσπασης, όχι μόνον της μερικής διάσπασης αλλά και της απόσχισης κλάδου (άρθρα 56 και 57 αντίστοιχα). Η διάσπαση διακρίνεται έτσι σε κοινή διάσπαση (split up, Aufspaltung), μερική διάσπαση (spin off, Abspaltung) και απόσχιση κλάδου (hive down, Ausgliederung), ενσωματώνοντας τις αντίστοιχες κατηγορίες που προβλέπει η Οδηγία 2009/133/ΕΚ σχετικά με το κοινό φορολογικό καθεστώς το εφαρμοστέο σε συγχωνεύσεις, διασπάσεις, μερικές διασπάσεις, εισφορές ενεργητικού κ.λπ., αλλά και αναγνωρίζει η φορολογική νομοθεσία με τις διατάξεις του N 2166/1993 και του Ν 4172/2013. Τόσο η κοινή διάσπαση, όσο και η μερική διάσπαση και η απόσχιση κλάδου μπορούν να πραγματοποιηθούν είτε με απορρόφηση, είτε με σύσταση νέων εταιριών, είτε με απορρόφηση και με σύσταση μιας ή περισσότερων νέων εταιριών, ενώ η κοινή διάσπαση στην οποία συμμετέχουν μόνον ανώνυμες μπορεί να συντελεστεί και με εξαγορά, κατ’ ανάλογη εφαρμογή όσων ισχύουν και επί συγχωνεύσεως μεταξύ ΑΕ (άρθρο 83 παρ. 3). Ανεξάρτητα από τον ειδικότερο τρόπο με τον οποίο υλοποιείται, η ειδοποιός διαφορά μεταξύ μερικής διάσπασης και απόσχισης κλάδου έγκειται στο ότι στην πρώτη οι εταιρικές συμμετοχές, τα εταιρικά μερίδια ή οι μετοχές στην επωφελούμενη ή στις επωφελούμενες εταιρίες διατίθενται στους μετόχους ή εταίρους της διασπώμενης εταιρίας, ενώ στη δεύτερη διατίθενται στην διασπώμενη και όχι στους μετόχους ή εταίρους αυτής.
ΙΙ. Διάρθρωση ύλης
33. O νόμος αποτελείται από 157 άρθρα, χωρισμένα σε πέντε (5) μέρη, ένα για καθεμία από τις βασικές μορφές μετασχηματισμών, πλέον το εισαγωγικό μέρος και το μέρος με τις τελικές και μεταβατικές διατάξεις. Κάθε μέρος που αφορά και σε μία μορφή μετασχηματισμού (συγχώνευση, διάσπαση ή μετατροπή) χωρίζεται σε κεφάλαια, εκ των οποίων το πρώτο είναι το γενικό που αναφέρεται στον οικείο μετασχηματισμό ανεξάρτητα από τις εταιρικές μορφές που συμμετέχουν σε αυτόν και τα υπόλοιπα κεφάλαια συγκροτούν το ειδικό μέρος της αντίστοιχης κατηγορίας μετασχηματισμού. Με τον τρόπο αυτό, κάθε μορφή μετασχηματισμού διέπεται από γενικές και ειδικές διατάξεις, με τις γενικές να προβλέπουν τη διαδικασία συγχώνευσης, διάσπασης και μετατροπής ανεξαρτήτως εταιρικού τύπου των εταιριών που συμμετέχουν, και τις ειδικές να προβλέπουν αποκλίσεις ή να συμπληρώνουν κενά, όπου αυτό επιβάλλεται από το είδος του εταιρικού τύπου. Εισάγονται έτσι ειδικές διατάξεις για τη συγχώνευση με συμμετοχή προσωπικών εταιριών, για τη συγχώνευση με συμμετοχή ΕΠΕ, με συμμετοχή ΑΕ, ΙΚΕ ή συνεταιρισμών, και η ίδια διάρθρωση ακολουθείται τόσο για τη διάσπαση όσο και για τη μετατροπή. Η κύρια δηλαδή διάκριση έχει να κάνει με το είδος μετασχηματισμού (συγχώνευση, διάσπαση και μετατροπή), στη βάση του οποίου οικοδομείται το γενικό μέρος και ακολουθεί η διάκριση ανάλογα με τα υποκείμενα των μετασχηματισμών με βάση τα οποία οικοδομείται το ειδικό μέρος για κάθε εταιρικό τύπο, όπου και στην έκταση που αυτό είναι απαραίτητο.
ΣΤ. Κύριες ρυθμίσεις
Ι. Διαδικασία
34. Για την κατάστρωση της διαδικασίας κάθε είδους μετασχηματισμού (συγχώνευσης, διάσπασης και μετατροπής) ακολουθείται η προφανής χρονική σειρά εκτύλιξης, η οποία αναδεικνύει και την ομοιογένεια των προς ρύθμιση ζητημάτων. Από τις ρυθμίσεις του νόμου, γίνεται δηλαδή αντιληπτό ότι οι διαδικασίες συγχώνευσης, διάσπασης και μετατροπής συγκλίνουν στις γενικές και ουσιώδεις ουσιαστικές και διαδικαστικές προϋποθέσεις πραγματοποίησής τους. Στη μετατροπή, βέβαια, απουσιάζουν κάποια διαδικαστικά βήματα (όπως το σχέδιο σύμβασης συγχώνευσης και διάσπασης), καθώς αποτελεί απλή αλλαγή του εταιρικού τύπου χωρίς να μεσολαβεί λύση της υπό μετατροπή εταιρίας και χωρίς να απαιτείται κάποιου είδους διαδοχή (καθολική ή ειδική) προς το σκοπό μεταβίβασης της περιουσίας της.
35. Η πραγματοποίηση του μετασχηματισμού περιλαμβάνει κατά χρονική σειρά τα εξής βήματα:
(α) σύνταξη σχεδίου συγχώνευσης ή διάσπασης από τα διοικητικά συμβούλια ή τους διαχειριστές των εταιριών που συμμετέχουν (εναρκτήρια πράξη της συγχώνευσης και της διάσπασης, άρθρα 7, 59),
(β) καταχώριση και δημοσίευση του σχεδίου στο ΓΕΜΗ, ένα (1) μήνα πριν από τη λήψη απόφασης, με δυνατότητα απαλλαγής σε περίπτωση ανάρτησης στην ιστοσελίδα κάθε συμμετέχουσας εταιρίας (άρθρα 8, 60),
(γ) σύνταξη λεπτομερούς επεξηγηματικής έκθεσης επί του σχεδίου συγχώνευσης ή διάσπασης και επί της προτεινόμενης σχέσης ανταλλαγής ή, κατά περίπτωση, επί της επικείμενης απόφασης των μετόχων ή των εταίρων για τη μετατροπή (εναρκτήρια πράξη της μετατροπής)[32] από το διοικητικό συμβούλιο ή τους διαχειριστές των εταιριών που συμμετέχουν ή της υπό μετατροπή εταιρίας (άρθρα 9, 61, 106),
(δ) υποβολή των ανωτέρω εκθέσεων στη γενική συνέλευση ή στους εταίρους, εκτός εάν όλοι οι μέτοχοι η οι εταίροι συμφωνούν εγγράφως να μην συνταχθεί ή έκθεση ή/και να μην υποβληθεί (άρθρα 9 παρ. 5, 61 παρ. 5, 106 παρ. 4),
(δ) εξέταση του σχεδίου συγχώνευσης ή διάσπασης από ανεξάρτητους εμπειρογνώμονες και σύνταξη σχετικής έκθεσης προς τη συνέλευση ή τους εταίρους των οικείων εταιριών, η οποία δεν απαιτείται εάν όλοι οι μέτοχοι η οι εταίροι συμφωνούν εγγράφως στη μη εξέταση του σχεδίου (άρθρα 10, 62)[33],
(ε) λήψη απόφασης από τη γενική συνέλευση ή τους εταίρους για τη συγχώνευση, τη διάσπαση ή τη μετατροπή (άρθρα 14, 66[34], 108)
(στ) κατάρτιση της σύμβασης ή, κατά περίπτωση, μονομερούς πράξης συγχώνευσης ή διάσπασης με ιδιωτικό έγγραφο, εκτός εάν πρόκειται για ΑΕ, ΕΠΕ, Ευρωπαϊκές Εταιρίες, αστικούς συνεταιρισμούς και ευρωπαϊκές συνεταιριστικές εταιρίες ή αν συντρέχουν άλλοι λόγοι που προβλέπονται στο νόμο, οπότε απαιτείται συμβολαιογραφικό έγγραφο ή εάν προβλέπεται διαφορετικά στο νόμο (άρθρα 15, 67)[35],
(ζ) προληπτικό έλεγχο νομιμότητας όλων των προπαρασκευαστικών πράξεων και διατυπώσεων της συγχώνευσης, της διάσπασης και της μετατροπής από το αρμόδιο κατά περίπτωση διοικητικό όργανο (Υπουργό Οικονομίας και Ανάπτυξης, Περιφερειάρχη ή Υπηρεσία ΓΕΜΗ) και πραγματοποίηση συστατικής δημοσιότητας της συγχώνευσης, της διάσπασης ή της μετατροπής στο ΓΕΜΗ (άρθρα 16-17, 68-69, 111-112),
(η) επέλευση των αποτελεσμάτων της συγχώνευσης, διάσπασης ή της μετατροπής (18, 70, 113).
ΙI. Προστασία μετόχων
36. Κατά το ισχύσαν πρότυπο ρύθμισης των ανωνύμων εταιριών, ο νόμος προβλέπει σύνταξη των σχεδίων σύμβασης συγχώνευσης και διάσπασης και της έκθεσης μετατροπής με ελάχιστο υποχρεωτικό περιεχόμενο, διαθεσιμότητα των σχετικών εγγράφων (συμπεριλαμβανομένης της έκθεσης του διοικητικού συμβουλίου και των διαχειριστών και της έκθεσης των εμπειρογνωμόνων, εφόσον τέτοιες έχουν συνταχθεί) κατά την ειδικά προβλεπόμενη, ανά εταιρικό τύπο, χρονική περίοδο μέχρι τη λήψη απόφασης επί του μετασχηματισμού (1 μήνας πριν τη γενική συνέλευση για ΑΕ, 10 μέρες πριν από τη λήψη απόφασης για προσωπικές εταιρίες και 10 μέρες πριν από τη σύγκληση της συνέλευσης των εταίρων στην ΕΠΕ, ΙΚΕ και αστικούς συνεταιρισμούς (άρθρα 11, 63, 107, τα οποία παραπέμπουν στα αντίστοιχα ανά εταιρική μορφή άρθρα). Το είδος των εγγράφων ποικίλλει ανάλογα με το εάν πρόκειται για συγχώνευση/διάσπαση ή για μετατροπή (στην τελευταία περίπτωση απαιτείται μόνον διαθεσιμότητα της έκθεσης μετατροπής και των ετήσιων χρηματοοικονομικών καταστάσεων και ενδεχομένως έκθεσης αποτίμησης, ενώ στην περίπτωση συγχώνευσης και διάσπασης απαιτείται η διαθεσιμότητα, εκτός των σχεδίων σύμβασης συγχώνευσης ή διάσπασης, των εκθέσεων των ΔΣ ή των διαχειριστών και της έκθεσης των εμπειρογνωμόνων, καθώς και λογιστικής κατάστασης, σε περίπτωση που οι τελευταίες ετήσιες χρηματοοικονομικές καταστάσεις αναφέρονται σε έτος που έχει λήξει τουλάχιστον 6 μήνες πριν από την ημερομηνία του σχεδίου συγχώνευσης ή διάσπασης). Σημειωτέον ότι σε όλες τις περιπτώσεις (άρθρα 11, 63, 107) παρέχεται η δυνατότητα απαλλαγής από την υποχρέωση διαθεσιμότητας των εγγράφων αυτών, εφόσον αυτά είναι διαθέσιμα στην ιστοσελίδα της εταιρίας.
III. Προστασία πιστωτών
37. Παρεμφερείς είναι και οι διατάξεις που προβλέπονται για την προστασία των πιστωτών για κάθε μορφής μετασχηματισμό (άρθρα 13, 65, 114). Προβλέπεται, ειδικότερα, ότι μέσα σε 30 (τριάντα) ημέρες από την ολοκλήρωση των διατυπώσεων δημοσιότητας του σχεδίου συγχώνευσης ή διάσπασης ή της απόφασης για τη μετατροπή, οι πιστωτές των εταιριών ή της εταιρίας (στην περίπτωση της μετατροπής), των οποίων οι απαιτήσεις είχαν γεννηθεί πριν από το χρόνο αυτό, έχουν το δικαίωμα να ζητήσουν κατάλληλες εγγυήσεις από τις εταιρίες ή την εταιρία, οι δε εταιρίες έχουν την υποχρέωση να παράσχουν αυτές, εφόσον οι πιστωτές αποδεικνύουν ότι η οικονομική κατάστασή τους εξαιτίας του μετασχηματισμού καθιστά απαραίτητη την παροχή τους κι εφόσον δεν έχουν ήδη λάβει τέτοιες εγγυήσεις. Κάθε διαφορά που θα προκύψει από την αναζήτηση των ως άνω εγγυήσεων επιλύεται από το Μονομελές Πρωτοδικείο της έδρας οποιασδήποτε από τις εταιρίες που μετείχαν στη συγχώνευση ή τη διάσπαση ή της εταιρίας υπό τη νέα νομική της μορφή, εφόσον πρόκειται για μετατροπή.
IV. Eυθύνη διαχειριστών και μελών ΔΣ
38. Με ειδικές διατάξεις προβλέπεται ευθύνη των μελών του διοικητικού συμβουλίου ή των διαχειριστών των εταιριών που μετέχουν στο μετασχηματισμό, έναντι των μετόχων ή των εταίρων τους, για κάθε ζημία που υπέστησαν οι τελευταίοι λόγω υπαίτιας πράξης ή παράλειψης που συνιστά παράβαση των καθηκόντων τους για την προετοιμασία και την πραγματοποίηση του μετασχηματισμού (άρθρα 19, 71, 115), με δυνατότητα εισαγωγής των σχετικών αξιώσεων από ειδικό εκπρόσωπο, υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις, με σκοπό την αποφυγή πολλαπλών δικών και τον εξορθολογισμό του κόστους για ενάγοντες κι εναγόμενους. Πρόκειται για ευθύνη για αποκατάσταση της τυχόν άμεσης ζημίας που υφίστανται οι μέτοχοι ή εταίροι, εξαιτίας του μετασχηματισμού, η οποία δεν θίγει την ευθύνη των ίδιων προσώπων για ζημία τρίτων κατά τις γενικές διατάξεις (ιδίως ΑΚ 914) ή τις ειδικότερες του ΠτΚ (άρθρο 98), αλλά προφανώς ούτε την (εσωτερική) ευθύνη τους έναντι του νομικού προσώπου με βάση τις ειδικές διατάξεις που διέπουν κάθε εταιρικό τύπο (π.χ. άρθρα 22α επ. ΚΝ 2190/1920 και πλέον 102 επ. Ν 4548/2018).
VII. Aκυρότητα
39. Ενιαία φιλοσοφία ρύθμισης ακολουθείται και αναφορικά με την ακύρωση των μετασχηματισμών (άρθρα 20, 72, 116). Σύμφωνα με το πρότυπο ρύθμισης της ακυρότητας της συγχώνευσης και της διάσπασης ανωνύμων εταιριών (άρθρα 77, 77α και 86 ΚΝ 2190/1920), προβλέπεται, ειδικότερα, ότι ο μετασχηματισμός που συντελέστηκε μπορεί να κηρυχθεί άκυρος με δικαστική απόφαση, εφόσον παραλείφθηκε η έγκρισή του από μία από τις εταιρίες που συμμετέχουν σε αυτόν, με απόφαση της συνέλευσης ή των εταίρων ή η απόφαση έγκρισης είναι ανυπόστατη (σε περίπτωση συγχώνευσης ή διάσπασης) ή μία από τις αποφάσεις αυτές είναι άκυρη ή ακυρώσιμη (σε κάθε περίπτωση). Ανάλογα με το ελάττωμα, διαφοροποιούνται και τα πρόσωπα που νομιμοποιούνται ενεργητικά να υποβάλουν αίτηση για κήρυξη της ακυρότητας του μετασχηματισμού, ενώ κατά την πάγια μέχρι σήμερα πρακτική οι σχετικές αιτήσεις εκδικάζονται κατά τη διαδικασία εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρα 20 παρ. 3, 72 παρ. 3, 116 παρ. 3).
40. Επειδή η ανατροπή των αποτελεσμάτων του μετασχηματισμού ενέχει σοβαρότατες πρακτικές δυσχέρειες κι εγκυμονεί κινδύνους για τα συμφέροντα εταίρων και πιστωτών αλλά και για την ασφάλεια των συναλλαγών, προβλέπονται μηχανισμοί διάσωσης του κύρους του. Συγκεκριμένα: (α) εφόσον το ελάττωμα εξαλειφθεί ή ιαθεί με οποιονδήποτε τρόπο μέχρι τη συζήτηση της αίτησης για την κήρυξη της ακυρότητας, η συγχώνευση, διάσπαση ή η μετατροπή δεν κηρύσσεται άκυρη, (β) το δικαστήριο παρέχει προθεσμία για την άρση του ελαττώματος εφόσον τέτοια άρση είναι εφικτή, με δυνατότητα προσωρινής ρύθμισης των εταιρικών υποθέσεων στην περίπτωση αυτή, (γ) σε περίπτωση ακυρότητας ή ακυρωσίας απόφασης γσ ή των εταίρων, το δικαστήριο δύναται να μην κηρύξει την ακυρότητα της συγχώνευσης, διάσπασης ή της μετατροπής εφόσον κρίνει ότι αυτή είναι δυσανάλογη σε σχέση με το ελάττωμα της απόφασης, με παροχή δυνατότητας έγερσης αξίωσης αποζημίωσης στον αιτούντα για τη ζημία που του προκάλεσε το ελάττωμα, (δ) σε περίπτωση που η απορροφώσα ή η επωφελούμενη είναι εταιρία με μετοχές εισηγμένη σε ρυθμιζόμενη αγορά ή Πολυμερή Μηχανισμό Διαπραγμάτευσης (ΠΜΔ), δεν μπορεί να κηρυχθεί ακυρότητα λόγω άκυρης ή ακυρώσιμης απόφασης, παρέχεται όμως η ανωτέρω αξίωση αποζημίωσης. Σε κάθε περίπτωση, η απόφαση που κηρύσσει την ακυρότητα της συγχώνευσης, διάσπασης ή μετατροπής δεν θίγει το κύρος των συναλλαγών της απορροφώσας, της επωφελούμενης ή της προερχόμενης από τη μετατροπή εταιρίας που έγιναν μετά την καταχώριση του μετασχηματισμού και πριν τη δημοσίευση της απόφασης για την ακυρότητα στο ΓΕΜΗ.
Z. Eιδικά ζητήματα
I. Αυξημένη πλειοψηφία – δικαίωμα εξόδου – αποζημίωση
41. Kάθε μετασχηματισμός που εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του νόμου πρέπει να εγκριθεί από τη γενική συνέλευση ή τους εταίρους καθεμίας των εταιριών που μετέχουν στη συγχώνευση ή τη διάσπαση ή της υπό μετατροπή εταιρίας. Στις γενικές διατάξεις για κάθε μετασχηματισμό προβλέπεται ότι οι αποφάσεις αυτές λαμβάνονται όπως ορίζεται στο νόμο και στο καταστατικό (άρθρα 14, 66, 108). Τα ειδικά μέρη συγκεκριμενοποιούν τα ποσοστά απαρτίας και πλειοψηφίας που απαιτούνται για κάθε εταιρική μορφή.
42. Για τη λήψη αποφάσεων γενικών συνελεύσεων ανωνύμων εταιριών που συμμετέχουν σε συγχώνευση ή διάσπαση ή μετατρέπονται, ελλείψει ειδικής καταστατικής ρύθμισης, θα εφαρμόζονται οι νέες διατάξεις του Ν 4548/2018 (άρθρο 130 για την αυξημένη απαρτία που προβλέπει 1/2 για την αρχική και 1/3 ή 1/5 για την επαναληπτική, και άρθρο 132 για την αυξημένη πλειοψηφία που προβλέπει 2/3 των ψήφων που εκπροσωπούνται). Ειδικά όμως σε περίπτωση μετατροπής, ο παραπάνω κανόνας δεν ισχύει όταν πρόκειται για μετατροπή ΑΕ σε ΟΕ, οπότε απαιτείται ομόφωνη απόφαση όλων των εταίρων (άρθρο 130 παρ. 2, το οποίο επαναλαμβάνει σχετική ρύθμιση του 66α του ΚΝ 2190/1920). Ακόμη κι εάν πρόκειται για μετατροπή ΑΕ σε ΕΕ, η απόφαση μπορεί να ληφθεί μόνον με ρητή συναίνεση του μετόχου της ΑΕ που ως εταίρος της ΕΕ (ή της ΟΕ) θα ευθύνεται προσωπικά για τα χρέη της. Η ίδια συναίνεση απαιτείται σε περίπτωση μετατροπής ΑΕ σε ΙΚΕ, εφόσον μέτοχος της ΑΕ πρόκειται να λάβει μερίδια που αντιστοιχούν σε εξωκεφαλαιακές εισφορές (άρθρο 130 παρ. 3). Σε περίπτωση πλειοψηφικής λήψης απόφασης, ο μέτοχος που διαφώνησε μπορεί να ζητήσει την εξαγορά των μετοχών του από την ανώνυμη εταιρία (προφανώς σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 45 του Ν 4548/2018[36]), ενώ δύναται να μεταβιβάσει τις μετοχές του σε τρίτους κατά παρέκκλιση τυχόν καταστατικών όρων που εισάγουν απαγορεύσεις ή δεσμεύσεις μεταβίβασης.
43. Για τη λήψη αποφάσεων συνελεύσεων των εταίρων ΕΠΕ που συμμετέχουν σε συγχώνευση, διάσπαση ή μετατρέπονται (άρθρα 41, 91, 130 παρ. 1), απαιτείται η πλειοψηφία του άρθρου 38 του Ν 3190/1955 που ισχύει για απλή τροποποίηση της εταιρικής σύμβασης (1/2 του αριθμού των εταίρων που εκπροσωπούν το 65% του κεφαλαίου). Για την περίπτωση μετατροπής ΕΠΕ σε ΟΕ απαιτείται ομοφωνία, όπως και στην ΑΕ. Επίσης, όπως και στην ΑΕ, σε περίπτωση μετατροπής ΕΠΕ σε ΕΕ ή ΙΚΕ, ελλείψει πρόβλεψης ομοφωνίας, εφόσον εταίρος της ΕΠΕ θα ευθύνεται προσωπικά, ως ομόρρυθμος δηλαδή εταίρος της ΕΕ ή, αντίστοιχα, πρόκειται να λάβει μερίδια ΙΚΕ που αντιστοιχούν σε εξωκεφαλαιακές εισφορές, η ρητή συναίνεσή του είναι προϋπόθεση της μετατροπής (130 παρ. 3). Σε περίπτωση πλειοψηφικής λήψης απόφασης, ο εταίρος που διαφώνησε μπορεί να ζητήσει την έξοδό του από την ΕΠΕ (προφανώς σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 33 του Ν 3190/1955[37]), ενώ δύναται να μεταβιβάσει τα μερίδιά του σε τρίτους κατά παρέκκλιση τυχόν καταστατικών όρων που εισάγουν απαγορεύσεις ή δεσμεύσεις μεταβίβασης.
44. Για τη λήψη αποφάσεων των εταίρων ΙΚΕ που συμμετέχουν σε συγχώνευση, διάσπαση ή μετατρέπονται, οι αποφάσεις τους λαμβάνονται με την αυξημένη πλειοψηφία των 2/3 του συνολικού αριθμού των μεριδίων (ισχύει το άρθρο 72 παρ. 5 Ν 4072/2012 σε συνδ. με 42 παρ. 2 και 92 παρ. 2 του νόμου). Ειδικά για τη μετατροπή ΙΚΕ σε ΟΕ απαιτείται ομόφωνη απόφαση των εταίρων της (άρθρο 130 παρ. 2), ενώ ισχύουν τα λοιπά προβλεπόμενα επί μετατροπής ΑΕ και ΕΠΕ (άρθρο 130 παρ. 3 και 4), σε σχέση με την απαίτηση ρητής συναίνεσης του εταίρου που θα ευθύνεται προσωπικά και του δικαιώματος εξόδου του εταίρου που διαφώνησε με τη μετατροπή (άρθρο 92 Ν 4072/2012).
45. Για τη λήψη αποφάσεων των εταίρων προσωπικών εταιριών που συμμετέχουν σε συγχώνευση, διάσπαση ή μετατρέπονται, η απόφαση λαμβάνεται με ομοφωνία, εκτός αν η εταιρική σύμβαση προβλέπει διαφορετικά, όχι όμως λιγότερο από πλειοψηφία τριών τετάρτων (3/4) τουλάχιστον του όλου αριθμού των εταίρων (άρθρα 27 παρ. 1, 80 παρ. 1, 121 παρ. 1 του νόμου, βλ. και 253 Ν 4072/2012). Κάθε εταίρος προσωπικής εταιρίας που μετέχει σε συγχώνευση ή διάσπαση, δύναται να παράσχει τη συγκατάθεσή του σε αυτήν υπό τον όρο ότι θα λάβει θέση ετερορρύθμου εταίρου (άρθρα 27 παρ. 2, 80 παρ. 2). Εφόσον εταίρος της υπό μετατροπή προσωπικής εταιρίας θα ευθύνεται προσωπικά για τα χρέη της εταιρίας μετά τη μετατροπή, η ρητή συναίνεσή του ανάγεται σε προϋπόθεση της μετατροπής. Το ίδιο ισχύει σε περίπτωση της μετατροπής σε ΙΚΕ, εφόσον ο εταίρος της υπό μετατροπή προσωπικής εταιρίας θα λάβει μερίδια που αντιστοιχούν σε εξωκεφαλαιακές εισφορές (άρθρο 121 παρ. 2). Στον εταίρο της μειοψηφίας που διαφωνεί με τον μετασχηματισμό (ή δεν γίνεται δεκτός όρος του για λήψη θέσης ετερορρύθμου εταίρου στις περιπτώσεις συγχώνευσης ή διάσπασης), παρέχεται δικαίωμα εξόδου, το οποίο δεν μπορεί να περιορισθεί από την εταιρική σύμβαση (άρθρα 27 παρ. 3, 80 παρ. 3, 121 παρ. 3, βλ. και 261 Ν 4072/2012).
ΙΙ. Τύπος της σύμβασης
46. Σε ότι αφορά τον τύπο της σύμβασης συγχώνευσης ή διάσπασης, καθιερώνεται ο τύπος του θεωρημένου ιδιωτικού εγγράφου, πλην των περιπτώσεων συμμετοχής ΑΕ, ΕΠΕ, ευρωπαϊκών εταιριών, αστικών συνεταιρισμών και ευρωπαϊκών συνεταιριστικών εταιριών, για τους οποίους δεν καταργείται ο μέχρι σήμερα ισχύων τύπος του συμβολαιογραφικού εγγράφου (άρθρα 15, 67). Σε περίπτωση μετατροπής προσωπικών εταιριών σε ΑΕ ή ΕΠΕ ή ΙΚΕ σύμφωνα με παρ. 2 άρθρο 49 Ν 4072/2012, καθώς και σε κάθε άλλη περίπτωση που προβλέπεται από το νόμο, η απόφαση των εταίρων για τη μετατροπή περιβάλλεται τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου (άρθρο 122 παρ. 3). Το ίδιο ισχύει και για την περίπτωση μετατροπής κεφαλαιουχικών εταιριών, από τη μία μορφή στην άλλη (άρθρο 131).
ΙΙΙ. Έλεγχος νομιμότητας
47. Ο μετασχηματισμός υποβάλλεται σε δημοσιότητα στο ΓΕΜΗ κατά τις διατάξεις του Ν 3419/2005, αφού διενεργηθεί ο προβλεπόμενος έλεγχος νομιμότητας (άρθρα 16-17, 68-69, 111-112). Κατά τη ρητή διάταξη του νόμου, ο έλεγχος νομιμότητας περιορίζεται στην τήρηση των διατάξεών του, της οικείας εταιρικής νομοθεσίας, του καταστατικού των εταιριών που συμμετέχουν στο μετασχηματισμό και του Ν 3419/2005. Κατά το πρότυπο ρύθμισης του άρθρου 9 του Ν 4548/2018, εφόσον στη συγχώνευση ή διάσπαση μετέχει ή από τη μετατροπή προκύπτει ανώνυμη εταιρία ή ευρωπαϊκή εταιρία, πλην του ελέγχου νομιμότητας απαιτείται και εγκριτική απόφαση του Περιφερειάρχη του οργανισμού τοπικής αυτοδιοίκησης δεύτερου βαθμού, στην περιφέρεια του οποίου έχει την έδρα της η απορροφώσα εταιρία (στην περίπτωση συγχώνευσης), η επωφελούμενη ή οι επωφελούμενες εταιρίες (σε περίπτωση διάσπασης), η υπό μετατροπή εταιρία (σε περίπτωση μετατροπής). Για μετασχηματισμούς στους οποίους μετέχουν άλλες εταιρικές μορφές, η δημοσιότητα διενεργείται μόνον μετά από έλεγχο νομιμότητας του ΓΕΜΗ, χωρίς την προηγούμενη έκδοση εγκριτικής απόφασης. Τέλος, εγκριτική απόφαση από τον Υπουργό Οικονομίας και Ανάπτυξης απαιτείται σε περίπτωση συμμετοχής στη συγχώνευση ή διάσπαση εταιριών που αναφέρονται στην παρ. 3 του άρθρου 9 του Ν 4548/2018[38].
IV. Αποτελέσματα μετασχηματισμού
48. Τα αποτελέσματα του μετασχηματισμού επέρχονται από την καταχώριση στο ΓΕΜΗ: της σύμβασης συγχώνευσης ως προς την απορροφώσα εταιρία (άρθρο 18), της σύμβασης διάσπασης ως προς τις επωφελούμενες εταιρίες (άρθρο 70) και της απόφασης της γενικής συνέλευσης ή των εταίρων για τη μετατροπή (άρθρο 113).
49. Στα αποτελέσματα συγχώνευσης ή διάσπασης συμπεριλαμβάνονται:
(α) Η καθολική διαδοχή και μάλιστα (στην περίπτωση διάσπασης) αδιακρίτως εάν πρόκειται για κοινή ή μερική διάσπαση ή απόσχιση κλάδου. Ενώ όμως στην κοινή διάσπαση, η καθολική διαδοχή καταλαμβάνει το σύνολο της περιουσίας, στη μερική διάσπαση και στην απόσχιση κλάδου, η καθολική διαδοχή καταλαμβάνει τον κλάδο δραστηριότητας που περιλαμβάνεται στη σύμβαση διάσπασης.
(β) Η μεταφορά της μετοχικής ή εταιρικής σχέσης στην απορροφώσα (ή στη νέα) εταιρία, σε περίπτωση συγχώνευσης ή στις επωφελούμενες εταιρίες, σύμφωνα με την προβλεπόμενη στη σύμβαση σχέση κατανομής, εφόσον πρόκειται για κοινή ή μερική διάσπαση. Στην περίπτωση της απόσχισης κλάδου, μέτοχος ή εταίρος της επωφελούμενης εταιρίας γίνεται η ίδια η διασπώμενη και όχι οι μέτοχοι ή οι εταίροι αυτής.
(γ) Η περάτωση της ύπαρξης των απορροφώμενων ή της διασπώμενης εταιρίας (μόνον σε περίπτωση κοινής διάσπασης, καθώς σε περίπτωση μερικής διάσπασης και απόσχισης κλάδου, η διασπώμενη συνεχίζει να υφίσταται).
(δ) Η αυτοδίκαιη συνέχιση των εκκρεμών δικών από την απορροφώσα ή από τις επωφελούμενες εταιρίες.
50. Σε περίπτωση μετατροπής:
(α) Η μετατραπείσα εταιρία διατηρεί τη νομική της προσωπικότητα και συνεχίζεται με τη νέα μορφή της, χωρίς να μεσολαβεί μεταβίβαση περιουσίας με ειδική ή καθολική διαδοχή.
(β) Οι άδειες που έχουν εκδοθεί υπέρ της μετατραπείσας συνεχίζουν να υφίστανται.
(γ) Οι μέτοχοι ή οι εταίροι της μετατραπείσας εταιρίας μετέχουν στην εταιρία με τη νέα νομική της μορφή.
(δ) Τα δικαιώματα τρίτων στις εταιρικές συμμετοχές της μετατραπείσας εταιρίας διατηρούνται στις εταιρικές συμμετοχές υπό τη νέα μορφή.
(ε) Οι εκκρεμείς δίκες συνεχίζονται αυτοδικαίως στο όνομα της εταιρίας υπό τη νέα νομική μορφή της.
51. Με ειδική για κάθε μορφή μετασχηματισμού διάταξη ρυθμίζεται το θέμα της παραγραφής αξιώσεων κατά εταίρων απορροφώμενης, διασπώμενης ή μετατρεπόμενης προσωπικής ή ιδιωτικής κεφαλαιουχικής εταιρίας, στην οποία ευθύνονταν προσωπικά για τα χρέη της (πενταετής, άρθρα 29, 82, 127), ή αντίστοιχα, κατείχαν μερίδια που αντιστοιχούσαν σε εγγυητικές εισφορές (τριετής, άρθρα 45, 95, 133) και δεν ευθύνονται προσωπικά για τα χρέη της απορροφώσας, της επωφελούμενης ή της εταιρίας μετά τη μετατροπή της.
Η. Συμπερασματικές παρατηρήσεις
52. Με τη θέση σε ισχύ του Ν 4601/2019[39], το εταιρικό δίκαιο των μετασχηματισμών θα περιλαμβάνεται για πρώτη φορά συστηματοποιημένο σε ένα ενιαίο νομοθέτημα. Οι ρυθμίσεις του θα συμπληρώσουν όχι μόνον την πολύ πρόσφατη αναμόρφωση του δικαίου των ανωνύμων εταιριών με το Ν 4548/2018, ο οποίος ισχύει από 1.1.2019[40], αλλά και την επίσης πρόσφατη τροποποίηση του δικαίου των εταιριών περιορισμένης ευθύνης του Ν 3190/1955 με το Ν 4541/2018, τη συστηματοποίηση του δικαίου των προσωπικών εταιριών με το Ν 4072/2012 και την εισαγωγή του εταιρικού τύπου της ιδιωτικής κεφαλαιουχικής εταιρίας, επίσης με το Ν 4072/2012. Θα αποτελέσει έτσι σημαντικό μέρους ενός εκσυγχρονισμένου εταιρικού δικαίου, δυνάμενου να προσαρμοσθεί στην οικονομική πραγματικότητα και στις εκάστοτε επιταγές του ενωσιακού νομοθέτη με ευχέρεια, ασφάλεια και χωρίς διάσπαση εσωτερικής συνοχής[41].
* Η παρούσα είναι βασισμένη στη γενική εισήγηση του γράφοντος στο 28ο Πανελλήνιο Συνέδριο Εμπορικού Δικαίου που έλαβε χώρα στο Ρίο Αχαϊας (19-21.10.2018) με θέμα «Οι αναμορφώσεις του εταιρικού δικαίου 2018-2019», όταν το σχέδιο νόμου είχε ήδη λάβει (εκτός από ελάχιστες μεταγενέστερες τροποποιήσεις) τη μορφή με την οποία τελικά ψηφίστηκε από τη Βουλή των Ελλήνων στις 26.2.2019.
[1]. Ως πρώτη χρονικά νομολογιακή χρήση του όρου μετασχηματισμός καταγράφεται στην ΑΠ 217/1934 Θ.ΜΕ, 574, η οποία αφορούσε μετασχηματισμό ΟΕ σε ΕΕ. Ο Καραβάς (Εγχειρίδιο εμπορικού δικαίου 2, τ. 1, 1962, 401) πρότεινε αντικατάσταση του όρου μετατροπή από τον όρο μετασχηματισμό, ο οποίος ακολουθήθηκε από τον Παμπούκη (Δίκαιο ανώνυμης εταιρίας, τ. 1, 991, 142 επ. και 164 επ.). Βλ. σχετικά, Καραγκουνίδη, Παρατηρήσεις σε ΕφΘεσ 180/1994 ΕπισκΕΔ 1995, 123, 125, Χρυσάνθη, σε ΔικΑΕ 2010, Εισαγ. 66-89, αριθμ. 1, σελ. 2220.
[2]. Έτσι και οι συγγενείς ξενόγλωσσοι όροι: corporate restructurings, restructurations des societes, Unternehmensumstrukturierungen.
[3]. Βλ. Λιακόπουλο, Από την αστική στην κεφαλαιουχική εταιρία, 2000, 87.
[4]. Στην περίπτωση των μετασχηματισμών γίνεται εναλλακτικά λόγος και για «οιονεί καθολική διαδοχή», για να διακρίνεται από την καθολικότητα στην κληρονομική διαδοχή.
[5]. Για τη σχέση οιονεί καθολικής διαδοχής και συνέχισης της νομικής προσωπικότητας, ο Γεωργακόπουλος (Εγχειρίδιο εμπορικού δικαίου, τ. 1 τευχ. 2, έκδ. β, 1996, 638) αναφέρει: «Η διαφορά της οιονεί καθολικής διαδοχής και της συνέχισης της νομικής προσωπικότητας είναι θεωρητικές, αν αφορούν ολόκληρη περιουσία. Αν αφορούν τμήμα περιουσίας, η διαφορά είναι ποιοτική. Ποιοτικά, όλες οι περιπτώσεις, είτε οιονεί καθολική διαδοχή ονομασθούν είτε συνέχιση νομικής προσωπικότητας υπό άλλο εταιρικό τύπο ονομασθούν, καταλήγουν στην ίδια συνέπεια της συλλήβδην και δια μιας πράξεως περιέλευση συνόλου περιουσίας σε νέο υποκείμενο δικαίου».
[6]. Για τους «καταχρηστικούς» μετασχηματισμούς, βλ. μεταξύ άλλων, Γεωργακόπουλο, ό.π., 636 επ., Παμπούκη, ό.π., 143, 164, ν. Ρόκα, Εμπορικές εταιρίες, έκδ. 7η, 2012, 467, 470, Χρυσάνθη, ό.π.
[7]. Βλ. Μαρίνο, σε ΔικΑΕ, τόμ. 8, 2001, Εισαγ. 66-67, αρ. 1, σελ. 71.
[8]. Με άλλη διατύπωση, «η συμβατική συνένωσή τους σε μία» (Παμπούκης, ό.π., 174) ή «η νομική ένωση δύο εταιριών, η συνιστάμενη στην, κατόπιν συμφωνίας, συνένωση των περιουσιών τους, κατά τρόπο, ώστε μία, τουλάχιστον εκ των συγχωνευόμενων εταιριών να παύει να υπάρχει, οι δε μέτοχοί της να μετέχουν, εφεξής, στις απομένουσες εταιρίες ή στην συσταινόμενη νέα εταιρία» (Ψυχομάνης, Δίκαιο εμπορικών εταιριών, έκδ. β, 2017, 416). Από τη νομολογία, βλ. ΑΠ 746/2011 Nomos, ΑΠ 702/2012 Nomos, ΑΠ 312/2015 Nomos, AΠ 591/2017 Nomos.
[9]. Με άλλη διατύπωση (Ρόκας, ό.π., 479-480), «η πράξη με την οποία η περιουσία (ενεργητικό και παθητικό) μιας εταιρίας (διασπώμενη) διανέμεται και συγχρόνως μεταβιβάζεται με καθολική διαδοχή σε άλλες, δύο τουλάχιστον (επωφελούμενες), οι οποίες είτε υπήρχαν (διάσπαση με απορρόφηση) είτε ιδρύονται ταυτόχρονα (διάσπαση με σύσταση νέων) είτε άλλες μεν υπήρχαν και άλλες ιδρύονται για πρώτη φορά (διάσπαση με απορρόφηση και σύσταση νέων αε», ή «η διαίρεση μια εταιρίας σε περισσότερες, που ενσωματώνονται σε άλλες ή παραμένουν αυτοτελείς» (Παμπούκης, ό.π., 199). Βλ. και ΑΠ 828/2011 και ΑΠ 830/2011 Nomos.
[10]. Με άλλη διατύπωση «η μεταβολή του νομικού τύπου, της νομικής μορφής (του νομικού ενδύματος) μιας εταιρίας, χωρίς λύση και εκκαθάριση αυτής και περάτωση της νομικής της προσωπικότητας, χωρίς ίδρυση νέας εταιρίας και χωρίς διαδοχή (ειδική ή καθολική) των περιουσιακών της στοιχείων» (Αλεπάκος, σε ΔικΑΕ 2010, εισαγ. στα άρθρα 66, 66α και 67, αρ. 2, σελ. 2162-2163). Βλ. και Χρυσάνθη, ό.π., αρ. 7 σελ. 32. Από τη νομολογία, βλ. ΑΠ 734/1994 ΕλλΔνη 1995, 627, ΕφΑθ 3397/2014 ΔΕΕ 2014, 966, ΕφΑθ 1514/2011 ΔΕΕ 2011, 904. Βλ. όμως ΕφΑθ 1279/2012 ΤΝΠ ΔΣΑ (καθολική διαδοχή στη μετατροπή).
[11]. Οδηγία ΕΕ 2009/1133, άρθρο 2.
[12]. Για την απόσχιση κλάδου, βλ. Περάκη, Απόσχιση κλάδου και εισφορά του σε θυγατρική εταιρία, ΔΣ ΑΕ & ΕΠΕ, 1992, 195, Μαστρομανώλη, σε ΔικΑΕ 2010, άρθρο 81, αρ. 12 επ., σελ. 2336 επ., Φράγκο, Απόσχιση κλάδου, 2012. Για το ότι η απόσχιση κλάδου του N 2166/1993 και του ΝΔ 1297/1992 δεν συνεπάγεται οιονεί καθολική διαδοχή, βλ. Χρυσάνθη, ό.π., σελ. 2229.
[13]. Ως παραλλαγή της απόσχισης κλάδου την αναφέρει ο Φράγκος (ό.π. 1), με κύριο γνώρισμα ότι οι νεοεκδιδόμενες μετοχές της επωφελούμενης διοχετεύονται όχι στην εισφέρουσα, αλλά -κατ’αντιστοιχία προς τη διάσπαση – είτε σε όλους (pro rata) είτε σε ορισμένους εκ των μετόχων της εισφέρουσας με αντίστοιχη μείωση της περιουσίας της.
[14]. Στο γενικό μέρος της αιτιολογικής έκθεσης στο σχέδιο νόμου για τους εταιρικούς μετασχηματισμούς (παρ. 2) αναφέρεται χαρακτηριστικά: «Το δίκαιο των εταιρικών μετασχηματισμών: (α) προσφέρει στους ενδιαφερομένους τα απαραίτητα νομικά εργαλεία για την αποτελεσματική πραγμάτωση των στόχων τους, (β) διασφαλίζει την απρόσκοπτη και ομαλή συνέχιση της νομικής προσωπικότητας και της εταιρικής επιχείρησης του μετασχηματιζόμενου φορέα, χωρίς κίνδυνο υποβάθμισης της ενότητας και ακεραιότητας των επί μέρους στοιχείων που τη συγκροτούν, (γ) εγγυάται την προστασία των συμφερόντων των εργαζομένων, των πιστωτών και των εταίρων του μετασχηματιζόμενου φορέα και (δ) ενισχύει την ασφάλεια του δικαίου και την ασφάλεια των συναλλαγών, στον αναγκαίο βαθμό».
[15]. Για τη σχετική συζήτηση, βλ. Καραγκουνίδη, ΔικΠΕ τομ. 1, 2001, παρ. 4, αρ. 109 επ., σελ. 150, του ιδίου, Ανώμαλη συγχώνευση και διάσπαση ανωνύμων εταιριών, 1997, 411, επ., του ιδίου, Επισκ ΕΔ, 1995, ό.π., Λιακόπουλο, Μελέτες προς τιμήν Ν.Α. Δελούκα, ό.π., 587, Μαρίνο, ό.π., 71, Παμπούκη, ό.π., 166 επ., Ν. Ρόκα, Εμπορικές εταιρίες, ό.π., 467, 470. Από τη νομολογία, βλ. ΑΠ 1043/2006 Nomos, ΑΠ 433/2005 ΧρΙΔ 2005, 733, οι οποίες αφορούσαν συγχώνευση με απορρόφηση ΕΠΕ από ΑΕ και σύμφωνα με τις οποίες οι διατάξεις για τη συγχώνευση μεταξύ ΑΕ και μεταξύ ΕΠΕ «είναι δεκτικές ανάλογης εφαρμογής και στην περίπτωση συγχώνευσης άλλων μορφών εταιριών, με την έννοια της από το νόμο οιονεί καθολικής διαδοχής…», ΑΠ 734/1994 ΕλλΔνη 1995, 627=ΕπισκΕΔ 1995, 359, η οποία, υπό το καθεστώς ελλείψεως πρόβλεψης απευθείας μετατροπής ΟΕ σε ΑΕ (πλέον 67 παρ. 2 ΚΝ 2190/1920, βλ. ΕφΑθ 1514/2011 ΔΕΕ 2011, 904), έκρινε τα ακόλουθα: «Πράγματι, θα ήταν λογικώς άτοπο η πρώτη εταιρία να μη μπορεί να περιβληθεί αμέσως τη νομική μορφή της δεύτερης, ενώ μπορεί να πετύχει τούτο εμμέσως. Η λύση αυτή, είναι σύμφωνη άλλωστε και με τη γενική αρχή της αυτονομίας της ιδιωτικής βουλήσεως (άρθρο 361 ΑΚ), δεδομένου ότι δεν υπάρχουν συμφέροντα υπέρτερα από εκείνα των εταίρων». Βλ. επίσης, ΕφΘεσ 207/2006 ΕπισκΕΔ 2006, 1156 (συγχώνευση με απορρόφηση ΟΕ από ΑΕ σύμφωνα με ΑΚ 361), ΕφΑθ 6432/1989 Nomos (συγχώνευση ΕΠΕ και ΑΕ, χωρίς προηγούμενη μετατροπή της ΕΠΕ σε ΑΕ).
[16]. Βλ. ΑΠ 622/2016 Nomos.
[17]. Για το ζήτημα του «κλειστού αριθμού», βλ. Λιακόπουλου, Μετατροπή ομόρρυθμης ή ετερόρρυθμης εταιρίας σε ανώνυμη εταιρία, Μελέτες προς τιμήν Ν.Α. Δελούκα, τ. ΙΙ, 1989, 585, Παμπούκη, Δίκαιο Ανώνυμης Εταιρίας, τ. 1, έκδ. γ, 1991, 166 επ., Καραγκουνίδη, σε ΕπισκΕΔ 1995, ό.π., Βενιέρη, ΔικΠροσΕτ 2017, άρ. 282, 282Α, 283, αρ. 4, σελ. 793.
[18]. Βλ. για παράδειγμα, ΑΠ 968/2015 Nomos (καταχρηστική συγχώνευση με απορρόφηση ΕΠΕ από ΑΕ, αφού προηγήθηκε μετατροπή της ΕΠΕ σε ΑΕ).
[19]. Στο γενικό μέρος της αιτιολογικής έκθεσης στο σχέδιο νόμου για τους εταιρικούς μετασχηματισμούς (παρ. 8) αναφέρεται χαρακτηριστικά: «Και είναι αλήθεια, βεβαίως, ότι με την αρωγή των κανόνων του φορολογικού δικαίου αλλά και την ευρηματικότητα των επαγγελματιών της πράξης (δικηγόρων, συμβολαιογράφων, ορκωτών ελεγκτών λογιστών κ.λπ.), διαπλάσθηκαν στην πρακτική των συναλλαγών νέες μορφές γνήσιων μετασχηματισμών, με ανάλογη συνδυαστική εφαρμογή διατάξεων που ισχύουν για τις ρητά προβλεπόμενες μορφές αυτών (λ.χ. απορρόφηση ομόρρυθμης ή ετερόρρυθμης εταιρίας από ΕΠΕ ή ανώνυμη). Μολαταύτα, ελλείψει συγκεκριμένου ερείσματος στους κανόνες του εταιρικού δικαίου, η διάπλαση αυτή παραμένει ατελής και ξένη προς το σύστημα του τελευταίου, καταλείποντας ρυθμιστικά κενά και ελλείμματα προστασίας των μειοψηφούντων εταίρων και των πιστωτών και προκαλώντας ανασφάλεια δικαίου και αβεβαιότητα στους συναλλασσόμενους.»
[20]. Βλ. σχετικά, Λιακόπουλο, Από την αστική στην κεφαλαιουχική εταιρία, 2000, 87 επ., Μαστρομανώλη, ό.π., σελ. 2336 επ., Χρυσάνθη, ΔικΑΕ 2001, ό.π., σελ. 35 επ., ΔικΑΕ 2010, σελ. 2228.
[21]. Βλ. ενδεικτικά, ΑΠ 968/2015 Nomos (συγχώνευση με καθολική διαδοχή βάσει Ν 2166/1993). Για νομοθετική μεταχείριση απόσχισης σαν να επρόκειτο για μετασχηματισμό με καθολική διαδοχή, βλ. ΑΠ 1031/2017 Nomos. Για το ότι η απόσχιση του N 2166/1993 δεν είναι διάσπαση, αλλά μεταβίβαση με ειδική διαδοχή, βλ. ΕφΑθ 1373/2015 ΤΝΠ ΔΣΑ, ΠΠρΑθ 6439/2013 Nomos.
[22]. Βλ. γενικό μέρος αιτιολογικής έκθεσης του σχεδίου νόμου για τους εταιρικούς μετασχηματισμούς (παρ. 12).
[23]. Βλ. γενικό μέρος αιτιολογικής έκθεσης του σχεδίου νόμου για τους εταιρικούς μετασχηματισμούς (παρ. 13 επ.).
[24]. Βλ. και σχετικό απόσπασμα γενικού μέρους αιτιολογικής έκθεσης του σχεδίου νόμου για τους εταιρικούς μετασχηματισμούς (παρ. 14): «Πράγματι, τα επιτυχημένα υποδείγματα του γερμανικού νόμου περί μετασχηματισμών του έτους 1994 (“Umwandlungsgesetz”) και του ελβετικού ομοσπονδιακού νόμου για τη συγχώνευση, τη διάσπαση, τη μετατροπή και τις μεταβιβάσεις περιουσίας (“Fusionsgesetz”) του έτους 2003, οι οποίοι θεσπίζουν ενιαίους κανόνες μετασχηματισμών για πλήθος εταιρικών μορφών και ειδών μετασχηματισμού, αποδεικνύουν ότι η συνθετική και περιεκτική νομοθέτηση στο πεδίο αυτό αποδίδει καρπούς».
[25]. Για την επιλογή αυτή του νομοθέτη, χαρακτηριστικό είναι το παρακάτω απόσπασμα του γενικού μέρους της αιτιολογικής έκθεσης (παρ. 17): «Η νομοτεχνική αυτή επιλογή, βεβαίως, είχε ως τίμημα μία σχετική αύξηση της έκτασης του νομοσχεδίου. Τούτο, όμως, αντισταθμίζεται πλήρως από την ασφάλεια των ρυθμίσεών του. Πράγματι, το επίπεδο νομοτεχνικής αφαίρεσης που θα ήταν αναγκαίο, προκειμένου το γενικό μέρος του δικαίου των μετασχηματισμών να καλύπτει κατά τρόπο ομοιόμορφο όχι μόνον όλες τις εταιρικές μορφές που εμπίπτουν στο νομοσχέδιο, αλλά και όλα τα είδη μετασχηματισμών που ρυθμίζονται από αυτό (διπλή αφαίρεση), θα οδηγούσε σε ανεπίτρεπτη υποβάθμιση των ιδιαιτεροτήτων κάθε κατηγορίας μετασχηματισμού, σε βάρος της ποιότητας και της αποτελεσματικότητας των κανόνων του προτεινόμενου νομοσχεδίου, αλλά και της πρόσληψής τους από τους αποδέκτες του».
[26]. Βλ. γενικό μέρος αιτιολογικής έκθεσης του σχεδίου νόμου για τους εταιρικούς μετασχηματισμούς (παρ. 19).
[27]. Ο Ν 4601/2019 βασίζεται σε σχέδιο το οποίο συντάχθηκε από νομοπαρασκευαστική επιτροπή, η οποία συγκροτήθηκε με αποφάσεις του Γενικού Γραμματέα Εμπορίου και Προστασίας Καταναλωτή του Υπουργείου Οικονομίας και Ανάπτυξης, ως ακολούθως: Δημήτριος Αυγητίδης, Καθηγητής Δημοκριτείου Πανεπιστημίου Θράκης, Πρόεδρος, Σωτήριος Μασγανάς, Προϊστάμενος της Γενικής Διεύθυνσης Αγοράς της Γενικής Γραμματείας Εμπορίου και Προστασίας του Καταναλωτή, Αντιπρόεδρος, Απόστολος Καραγκουνίδης, Αναπληρωτής Καθηγητής Δημοκριτείου Πανεπιστημίου Θράκης, Δικηγόρος, Νικόλαoς Βερβεσός, Επίκουρος Καθηγητής της Νομικής Σχολής Αθηνών, Δικηγόρος, Εμμανουήλ Μαστρομανώλης, Επίκουρος Καθηγητής της Νομικής Σχολής Αθηνών, Δικηγόρος, Αχιλλέας Μπεχλιβάνης, Επίκουρος Καθηγητής της Νομικής Σχολής Θεσσαλονίκης, Γεώργιος Ψαρουδάκης, Επίκουρος Καθηγητής της Νομικής Σχολής Θεσσαλονίκης, Δικηγόρος, Θεόδωρος Κατσάς, Λέκτορας Δημοκριτείου Πανεπιστημίου Θράκης, Δικηγόρος, Παναγιώτης Βρουστούρης, Ορκωτός Ελεγκτής-Λογιστής, Γεράσιμος Γεωργόπουλος, Προϊστάμενος του Τμήματος Εταιρικού Δικαίου και ΓΕΜΗ. της Γενικής Γραμματείας Εμπορίου και Προστασίας του Καταναλωτή, Βάια Καραθόδωρου, υποψήφια Διδάκτωρ Νομικής, Σύμβουλος του Υπουργού Ενέργειας και Περιβάλλοντος, Ιωάννης Λιναρίτης, Διδάκτωρ Νομικής, Δικηγόρος, Μαρία Μπότση, συνεργάτης του Γενικού Γραμματέα Εμπορίου και Προστασίας του Καταναλωτή, Ελένη Αθανασάκη, Υπάλληλος του Τμήματος Εταιρικού Δικαίου και ΓΕΜΗ. της Γενικής Γραμματείας Εμπορίου και Προστασίας του Καταναλωτή, Άννα Βερίου, Υπάλληλος Τμήματος Ασφαλιστικών Ανωνύμων Εταιριών και Χρηματοπιστωτικών Ιδρυμάτων της Γενικής Γραμματείας Εμπορίου και Προστασίας του Καταναλωτή, Μαρία Βουζουνεράκη, Προϊσταμένη Α’ Τμήματος Ανωνύμων Εταιριών της Δ/νσης Ανάπτυξης ΠΕ Κεντρικού Τομέα Αθηνών, Ελένη Καραντώνη, Προϊσταμένη Δ/νσης Ανάπτυξης ΠΕ Βορείου Τομέα Αθηνών Νικόλαος Κοντιζάς, Δικηγόρος, Φραντζής Σιγάλας, συνεργάτης του υπουργού Οικονομίας και Ανάπτυξης, Δικηγόρος, Λυδία-Ελισάβετ Σωφρονά, Προϊσταμένη Δ/νσης Νομικής Υποστήριξης ΑΑΔΕ και Φωτεινή Φανάρα, υπάλληλος Δ/νσης Εφαρμογής Άμεσης Φορολογίας ΑΑΔΕ.
[28]. Βλ. γενικό μέρος της αιτιολογικής έκθεσης, παρ. 22.
[29]. Βλ. σχετικά, Κ. Schmidt, Το δίκαιο των μετασχηματισμών επιχειρήσεων ανάμεσα στη δογματική και στην πολιτική του δικαίου, ΔΕΕ 2002, 559.
[30]. Οδηγίες (αρχικές) 78/855/ΕΟΚ και 82/891/ΕΟΚ.
[31]. Κατά το σχετικό απόσπασμα αιτ. έκθεσης Ν 4548/2018 επί του άρθρου 189 «ο ΚΝ 2190/1920 συνεχίζει να υπάρχει πλέον οριακά, με σχετικά λίγες όμως διατάξεις, που αφορούν το δίκαιο των μετασχηματισμών (μετατροπές, συγχωνεύσεις, διασπάσεις κ.λπ.) και οι οποίες θα εξακολουθήσουν να ισχύουν μέχρις ότου με νεότερο νομοθέτημα, που θα κατατεθεί ελπίζεται σύντομα, ρυθμισθούν συνολικά (για όλες τις εταιρίες) τα ζητήματα των μετασχηματισμών».
[32]. Με την έκθεση του άρθρου 106, η οποία υποβάλλεται στη συνέλευση των μετόχων ή εταίρων, εκκινεί η διαδικασία της μετατροπής, χωρίς εύλογα να απαιτείται η προβλεπόμενη στη συγχώνευση και στη διάσπαση προδικασία του σχεδίου. Η έκθεση περιέχει σχέδιο απόφασης για τη μετατροπή και επεξηγεί και δικαιολογεί τη μεταβολή της νομικής μορφής της εταιρίας και ειδικότερα τη θέση των μετόχων ή των εταίρων στην εταιρία υπό τη νέα νομική της μορφή.
[33]. Έκθεση εμπειρογνώμονα εύλογα δεν απαιτείται επί μετατροπής, αλλά στην περίπτωση μετατροπής σε κεφαλαιουχική εταιρία απαιτείται προηγούμενη εξακρίβωση της αξίας της περιουσίας της από τα πρόσωπα της παρ. 3 του άρθρου 17 του Ν 4548/2018 (άρθρο 123).
[34]. Στους μειοψηφούντες μετόχους ή εταίρους της διασπώμενης εταιρίας παρέχεται δικαίωμα εξαγοράς, εφόσον οι συμμετοχές στην επωφελούμενη εταιρία δεν κατανέμονται προς αυτούς αναλογικά με τη συμμετοχή τους στη διασπώμενη (άρθρο 66 παρ. 3).
[35]. Το διαδικαστικό αυτό βήμα απουσιάζει στη μετατροπή.
[36]. Κατά τη διατύπωση της σχετικής διάταξης (130 παρ. 4 εδ. 1) «Μέτοχος ή εταίρος που διαφώνησε με τη μετατροπή, δικαιούται να ζητήσει την εξαγορά των μετοχών ή των μεριδίων του ή, κατά περίπτωση, την έξοδό του από την υπό μετατροπή εταιρία, σύμφωνα με τις διατάξεις που διέπουν την οικεία εταιρική μορφή, εφαρμοζόμενες αναλόγως».
[37]. Βλ. παραπάνω υποσημ. (άρθρο 130 παρ. 4).
[38]. Κατά τη διατύπωση της σχετικής διάταξης (Άρθρο 9 παρ. 3 Ν 4548/2018): Ο Υπουργός Οικονομίας και Ανάπτυξης, ύστερα από έλεγχο νομιμότητας, εγκρίνει τη σύσταση και την τροποποίηση του καταστατικού των παρακάτω εταιριών: α) των εταιριών δημόσιου ενδιαφέροντος κατά την έννοια της περίπτωσης ιβ του άρθρου 2 του παρόντος, β) των μεγάλων οντοτήτων της παρ. 6 του άρθρου 2 του Ν 4308/2014 (Α 251), καθώς και κάθε άλλης ανώνυμης εταιρίας, εφόσον αυτό προβλέπεται ρητά από διάταξη νόμου, γ) των εταιριών που λαμβάνουν άδεια λειτουργίας από την Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς.
[39]. Στις 15 Απριλίου του 2019 (άρθρο 157).
[40]. Άρθρο 190 Ν 4548/2018.
[41]. Κατά τον Κ. Schmidt, ό.π., το δίκαιο των μετασχηματισμών είναι απόδειξη του βαθμού ωριμότητας του εταιρικού μας δικαίου. Όπως μάλιστα αναφέρει χαρακτηριστικά «από τη στιγμή, που δεν μπορούμε μόνο να ιδρύουμε και να εκκαθαρίζουμε εταιρίες, αλλά και να τις μετασχηματίζουμε, είναι το εταιρικό δίκαιο πραγματικά πλήρες».
Πηγή: ΔΕΕ,2019, σελ. 162
