Διατάξεις: άρθρα 6 Ν 3588/2007 (ΠτΚ), 46 [παρ. 1] Ν 3190/1955
[…] Ας σημειωθεί, ότι καταρχήν οι ρυθμίσεις του Πτωχευτικού Κώδικα δεν αναγνωρίζουν ρητά την ιδιότητα του διαδίκου στον οφειλέτη, όταν η αίτηση υποβάλλεται από άλλο πρόσωπο εκτός του ίδιου, ούτε προβλέπουν υποχρεωτική διαταγή κλήτευσής του εκ μέρους του Δικαστή. Όμως, κατά τη γνώμη που θεωρεί ορθότερη το παρόν Δικαστήριο, η αίτηση με την οποία ζητείται η κήρυξη σε πτώχευση μιας εταιρίας πρέπει να στρέφεται κατά του οφειλέτη (βλ. Σ. Ψυχομάνης, Πτωχευτικό δίκαιο, Έ έκδ., σελ. 151), αφού η κήρυξη της πτώχευσης τον αφορά άμεσα και γι’ αυτό το λόγο είναι επιβεβλημένη η διασφάλιση της συμμετοχής του στη δίκη, όταν αυτή ξεκινά από άλλο πρόσωπο (βλ. Β. Α. Χατζηιωάννου, Η δίκη της πτώχευσης και των προληπτικών μέτρων της, Δημοσιεύματα ΕΠολΔ, σελ. 125). Ως εκ τούτου, μπορεί μεν η καθ’ ης στην υπό κρίση υπόθεση να μην κλητεύθηκε με διαταγή Δικαστηρίου, ώστε να λάβει κατ’ άρθρο 748 παρ. 3 ΚΠολΔ την ιδιότητα του διαδίκου, πλην όμως, στην περίπτωση αυτή, ορθότερη κρίνεται η ex lege αυτοδίκαιη κτήση της ιδιότητας του διαδίκου εξ αρχής στην καθ’ ης, με την ερμηνευτική θέσπιση υποχρέωσης κοινοποίησης της αίτησης (κήρυξης σε πτώχευση) σε αυτήν (βλ. Β. Α. Χατζηιωάννου, Η δίκη της πτώχευσης και των προληπτικών μέτρων της, Δημοσιεύματα ΕΠολΔ, σελ. 92). Επομένως, μόνο το γεγονός ότι η υπό κρίση αίτηση στρέφεται κατά της καθ’ ης εταιρίας, την καθιστά, άνευ άλλου τινός, διάδικο στην επίδικη περίπτωση και ως εκ τούτου, αυτή νομίμως παρίσταται στο ακροατήριο του παρόντος Δικαστηρίου διά του ως άνω πληρεξουσίου της δικηγόρου, χωρίς να είναι αναγκαία η άσκηση από αυτήν κύριας παρέμβασης, απορριπτομένων ως αβασίμων των εκ του αντιθέτου υποστηριζόμενων από τις αιτούσες. Πρέπει, συνεπώς, η αίτηση, να εξετασθεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα.
Το άρθρο 6 του Ν 3588/2007 προβλέπει την απόρριψη της αίτησης πτώχευσης, εκτός από την περίπτωση μη συνδρομής των υποκειμενικών ή αντικειμενικών προϋποθέσεων, και στην περίπτωση που αποδεικνύεται ότι αυτή ασκείται καταχρηστικά (παρ. 3). Καταχρηστική είναι η αίτηση, ιδίως, εάν ο πιστωτής τη χρησιμοποιεί ως υποκατάστατο διαδικασίας ατομικής ικανοποίησης ή προς επιδίωξη σκοπών άσχετων με την πτώχευση ως θεσμό συλλογικής εκτέλεσης, καθώς και εάν ο οφειλέτης την υποβάλλει προς τον σκοπό δόλιας αποφυγής πληρωμής των χρεών του. Πρόκειται, ειδικότερα, για αιτήσεις κήρυξης πτώχευσης, με τις οποίες δεν επιδιώκεται η πραγμάτωση του σκοπού της πτώχευσης ως θεσμού συλλογικής αναγκαστικής εκτέλεσης για τη σύμμετρη ικανοποίηση των πιστωτών, αλλά επιδιώκονται σκοποί ξένοι προς αυτήν (ΕφΛαρ 12/2014Nomos, Λ. Κοτσίρης, Πτωχευτικό δίκαιο, 8η έκδοση, 2011, σελ. 215, 216). Περαιτέρω, για την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 281 ΑΚ δεν αρκεί καταρχήν μόνη η επί μακρό χρόνο αδράνεια του δικαιούχου να ασκήσει το δικαίωμά του, ούτε η καλόπιστη πεποίθηση του υποχρέου ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα κατ’ αυτού ή ότι δεν πρόκειται τούτο να ασκηθεί, ούτε κατ’ ανάγκην από την άσκησή του να δημιουργούνται απλώς δυσμενείς ή και αφόρητες επιπτώσεις για τον υπόχρεο, αλλά απαιτείται, κατά περίπτωση, συνδυασμός των ανωτέρω και γενικώς η συνδρομή ιδιαίτερων περιστάσεων, αναγόμενων στη συμπεριφορά τόσο του δικαιούχου όσο και του υποχρέου, εφόσον όμως αυτή του τελευταίου τελεί σε αιτιώδη σχέση με εκείνη του δικαιούχου και δεν είναι άσχετη με αυτήν, ώστε η άσκηση του δικαιώματος να αποβαίνει αντίθετη στις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου (ΑΠ Ολ 17/1995 Nomos, ΑΠ 38/2015 Nomos, ΑΠ 42/2015 Nomos).
Στην προκειμένη περίπτωση, η καθ’ ης με δήλωση του πληρεξούσιου δικηγόρου της, που καταχωρίσθηκε στα πρακτικά συνεδρίασης του Δικαστηρίου, καθώς και με τις προτάσεις της, προβάλλει την ένσταση καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος. Ειδικότερα, ισχυρίζεται ότι η άσκηση της υπό κρίση αίτησης γίνεται ως υποκατάστατο διαδικασίας ατομικής ικανοποίησης, αφού οι αιτούσες δεν έχουν προβεί σε κάποια νομική ενέργεια αστικής φύσης για την ικανοποίηση των απαιτήσεών τους. Ο ισχυρισμός αυτός, με τον οποίο η καθ’ ης επιχειρεί να θεμελιώσει ένσταση στηριζόμενη στο άρθρο 6 παρ. 3 του Ν 3588/2007 (ΠτΚ), είναι μη νόμιμος και ως εκ τούτου απορριπτέος, καθόσον τα αναφερόμενα ως άνω περιστατικά, ακόμη και εάν ήθελε υποτεθεί ότι είναι αληθή, δεν καθιστούν καταχρηστική την άσκηση της υπό κρίση αίτησης. Ειδικότερα, μόνη η επίκληση από την καθ’ ης της αδράνειας των απουσών να προβούν σε ενέργειες για την ικανοποίηση των απαιτήσεών τους, χωρίς την παράθεση πρόσθετων πραγματικών περιστατικών που να καταδεικνύουν τον επιδιωκόμενο από τις αιτούσες σκοπό άσκησης πίεσης στην καθ’ ης και υποκατάστασης της διαδικασίας ατομικής εκτέλεσης από τον θεσμό της συλλογικής εκτέλεσης, σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στην προηγηθείσα νομική σκέψη, δεν αρκεί για να χαρακτηρίσει ως καταχρηστική την άσκηση του κρινόμενου δικαιώματος.
Από τη διάταξη του άρθρου 46 παρ. 1 του Ν 3190/1955 «περί εταιριών περιορισμένης ευθύνης» προκύπτει, ότι όταν λυθεί η εταιρία περιορισμένης ευθύνης για οποιονδήποτε λόγο, εκτός από την κήρυξη της σε κατάσταση πτωχεύσεως, ακολουθεί το στάδιο της εκκαθαρίσεως, κατά τη διάρκεια του οποίου και μέχρι την περάτωση της η εταιρία εξακολουθεί να υφίσταται ως νομικό πρόσωπο, μόνο για τους σκοπούς της εκκαθάρισης. Κατά το άρθρο 48 του ανωτέρω νόμου, με την έναρξη της εκκαθάρισης, οι εκκαθαριστές υποχρεούνται να ενεργήσουν απογραφή της εταιρικής περιουσίας και να καταρτίσουν ισολογισμό, τον οποίο δημοσιεύουν στο δελτίο του άρθρου 8 παρ. 3 του νόμου αυτού. Κατά το άρθρο 49 του ίδιου νόμου, οι εκκαθαριστές πρέπει να περατώσουν αμελλητί τις εκκρεμείς υποθέσεις της εταιρίας, να εξοφλήσουν τα χρέη της εταιρίας, να εισπράξουν τις απαιτήσεις αυτής και να μετατρέψουν σε χρήμα την εταιρική περιουσία και σύμφωνα με το άρθρο 50 του αυτού νόμου μετά την περάτωση της εκκαθάρισης, οι εκκαθαριστές καταρτίζουν τον τελικό ισολογισμό, που υποβάλλεται στις διατυπώσεις δημοσιότητας του άρθρου 8 παρ. 1 και στη συνέχεια διανέμουν το προϊόν της εκκαθάρισης της εταιρικής περιουσίας στους εταίρους, ανάλογα με τη μερίδα συμμετοχής τους. Έκτοτε το νομικό πρόσωπο της εταιρίας θεωρητικώς παύει να υφίσταται (βλ. ΑΠ 648/2014 Nomos και ΕφΑθ 5452/1995 ΔΕΕ 1996, 53). Το ανωτέρω στάδιο της εκκαθάρισης και η διαδικασία της, όπως προκύπτει από τα ως άνω άρθρα, αποτελούν αναγκαστικό δίκαιο, δεδομένου ότι οι διατάξεις για την εκκαθάριση της ΕΓΊΕ αποβλέπουν κατά πρώτο λόγο στην προστασία των εταιρικών δανειστών και κατά δεύτερο λόγο στη διανομή του προϊόντος εκκαθάρισης στους εταίρους. Και τούτο, διότι, ως μόνη εξασφάλιση των εταιρικών δανειστών μένει η εταιρική περιουσία, η οποία δεν πρέπει να διανεμηθεί στους μετόχους πριν από την ικανοποίηση των εταιρικών δανειστών. Για τους λόγους αυτούς, οι διατάξεις για την εκκαθάριση της ΕΠΕ είναι αναγκαστικού δικαίου, με αποτέλεσμα να μην επιτρέπεται αποκλεισμός του σταδίου της εκκαθάρισης ή καθορισμός άλλου τρόπου διακανονισμού των εκκρεμοτήτων (Βλ. Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, έκδ. 1996, σελ. 319, 379, ΕφΑθ 218/2007 ΔΕΕ 2007, 685, Αρμ 2008, 580). Στην περίπτωση, όμως, κατά την οποία, μετά την τυπική περάτωσή της εκκαθάρισης, διαπιστωθεί η ύπαρξη περιουσιακού στοιχείου, που δεν έχει ληφθεί υπόψη ή εμφανιστεί άγνωστος δανειστής, αναβιώνει η εκκαθάριση και επαναλαμβάνεται η εκκαθαριστική διαδικασία, συνεχίζεται δε η εξουσία των εκκαθαριστών που εξακολουθούν να εκπροσωπούν το νομικό πρόσωπο. Άρα η νομική προσωπικότητα θεωρείται ότι εξακολουθεί να υφίσταται μέχρις ότου πληρωθούν οι υποχρεώσεις και εισπραχθούν οι τυχόν απαιτήσεις που έχουν αναφανεί (ΑΠ 1026/1998 ΕλλΔνη 1998, 1562, ΕφΑθ 50/2014 ΔΕΕ 2014, 343, ΕφΑθ 3248/2010Nomos, ΕφΑθ 5452/1995 ΔΕΕ, 1996). […]
Αποδείχθηκε, περαιτέρω, ότι η μη πληρωμή αυτών των χρεών δεν οφείλεται σε πρόσκαιρη ταμειακή δυσχέρεια ή έστω σε παροδική διαταραχή του ρυθμού των πληρωμών της καθ’ ης εταιρίας, αλλά, αντίθετα, στο γεγονός ότι αυτή έχει περιέλθει από τον Οκτώβριο του έτους 2015, σε μόνιμη και γενική αδυναμία να εκπληρώνει τα ληξιπρόθεσμα και απαιτητά εμπορικά της χρέη, με αποτέλεσμα να τελεί σε κατάσταση παύσης πληρωμών και να έχει κλονιστεί ανεπανόρθωτα η εμπορική της πίστη. Η κρίση αυτή του Δικαστηρίου ενισχύεται και από την κατάθεση του μάρτυρα των αιτουσών, ο οποίος σαφώς κατέθεσε ότι η καθ’ ης δεν απασχολεί πλέον κανένα εργαζόμενο και έχει πάψει και η λειτουργία της ιστοσελίδας της στο διαδίκτυο, ενώ ουδεμία καταβολή έχει λάβει χώρα προς τις αιτούσες για την εξόφληση των ως άνω χρεών. Η καθ’ ης, ουσιαστικά δεν αρνείται τη μόνιμη και γενική αδυναμία πληρωμών της, εκθέτοντας ότι η κακή της οικονομική κατάσταση οφείλεται στην υφιστάμενη οικονομική κρίση, πλην όμως ισχυρίζεται, ότι δυνάμει του με αριθ. …/25.7.2016 συμβολαίου της συμβολαιογράφου Πειραιά, …, το οποίο ανακοινώθηκε και καταχωρήθηκε στο ΓΕΜΗ την 27.7.2016 με ΚΑΚ … και αριθμό ΓΕΜΗ …, αυτή λύθηκε κατόπιν κοινής απόφασης των εταίρων της και ετέθη σε κατάσταση εκκαθάρισης, ενώ την ίδια ως άνω ημερομηνία καταχωρήθηκε στο ΓΕΜΗ ο ισολογισμός έναρξης εκκαθάρισης αυτής.
Περαιτέρω, ισχυρίζεται ότι την ως άνω λύση της εταιρίας ακολούθησε το στάδιο της εκκαθάρισης αυτής, η οποία ολοκληρώθηκε και ο ισολογισμός πέρατος εκκαθάρισης καταχωρήθηκε την 31.1.2017 στο ΓΕΜΗ, με ΚΑΚ …, οπότε αυτή διαγράφηκε από το ΓΕΜΗ, και ότι οι εμπορικές εταιρίες, όπως είναι και η καθ’ ης (η οποία έχει την εμπορική ιδιότητα κατά το τυπικό σύστημα) έχουν μεν νομική προσωπικότητα και επομένως πτωχευτική ικανότητα, αλλά μετά τη λύση και περάτωση των εργασιών της εκκαθάρισης, δεν είναι επιτρεπτή η πτώχευσή τους.
Πράγματι, η καθ’ ης έχει ήδη λυθεί και ακολούθως εισήλθε σε στάδιο εκκαθάρισης, η οποία ολοκληρώθηκε τυπικά την παραμονή της αναφερόμενης στην αρχή της παρούσας δικάσιμο. Σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη της παρούσας, καταρχήν, όταν οι εμπορικές εταιρίες (όπως η καθ’ ης) βρίσκονται στο στάδιο της εκκαθάρισης, επειδή η νομική τους προσωπικότητα συνεχίζεται, η παύση της εμπορίας τους δεν κωλύει την κήρυξη της πτώχευσης. Κατ’ ακολουθίαν, μετά την περάτωση της εκκαθάρισης, η εταιρία δεν πτωχεύει, αφού παύει να υφίσταται πλέον ως νομικό πρόσωπο. Αν πάντως βρεθεί νέο παθητικό, φαίνεται ότι η εκκαθάριση δεν μπορεί να θεωρηθεί περατωθείσα, οπότε η πτώχευση καθίσταται δυνατή (βλ. Σ. Ψυχομάνης, Πτωχευτικό δίκαιο, ΣΤ έκδ., σελ. 39, υποσ. 71), αφού, σε αυτήν την-περίπτωση η εκκαθάριση αναβιώνει. Επομένως, στην υπό κρίση περίπτωση, εφόσον, αφενός μεν υπάρχουν εταιρίες (αιτούσες) με ανεξόφλητες απαιτήσεις προς την καθ’ ης, αφετέρου δε η τελευταία κατά το πέρας της εκκαθάρισης είχε ταμειακά διαθέσιμα και απαιτήσεις από χρηματοοικονομικά μέσα, συνολικού ύψους 12.635,57 ευρώ (όπως προκύπτει από τον προσκομιζόμενο ισολογισμό χρήσεως 2017, ο οποίος έγινε στα πλαίσια της εκκαθάρισης της καθ’ ης), η ως άνω εκκαθάριση αναβιώνει και η καθ’ ης έχει πλέον νομική προσωπικότητα και ως εκ τούτου πτωχευτική ικανότητα, απορριπτομένου του σχετικού ισχυρισμού της ως ουσιαστικά αβασίμου. Επομένως, η καθ’ ης αδυνατεί να συνεχίσει την εμπορία της, γεγονός που υποδηλώνει πραγματική παύση των πληρωμών της (βλ. ΕφΑθ 1572/2001 Nomos και Λ. Κοτσίρης, Πτωχευτικό δίκαιο, 8η έκδ., 2011, σελ. 169, 170).
Επιπροσθέτως, αποδείχθηκε ότι η περιουσία της τελευταίας, νοούμενη ως το σύνολο των υπαρχόντων και μελλοντικών άμεσα ρευστοποιήσιμων σε χρήμα αποτιμητών αξιών θα επαρκέσει για την κάλυψη των εξόδων της πτωχευτικής διαδικασίας (άρθρο 6 παρ. 2 Ν 3588/2007), δοθέντος ότι από τον τελευταίο δημοσιευθέντα ισολογισμό της καθ’ ης προκύπτει ότι αυτή διαθέτει κινητή και ακίνητη περιουσία, αλλά και εμπορεύματα, ενώ διατηρεί και απαιτήσεις έναντι πελατών της επιχείρησής της, συνολικού ύψους, 270.022,54] και ανείσπρακτες επιταγές ύψους 2.183.728,36 ευρώ. Από όλα τα ανωτέρω αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά συνάγεται ότι συντρέχουν όλες οι νόμιμες προϋποθέσεις για την κήρυξη της καθ’ ης σε κατάσταση πτώχευσης και, συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή ως βάσιμη και κατ’ ουσίαν, να κηρυχθεί η καθ’ ης σε κατάσταση πτώχευσης, να οριστεί χρόνος παύσης των πληρωμών η 1η Μαρτίου 2016, να διαταχθούν περαιτέρω όσα προβλέπονται στον νόμο (άρθρο 7 παρ. 1 και 2 ΠτΚ) και να επιβληθεί η δικαστική δαπάνη σε βάρος της πτωχευτικής περιουσίας (άρθρο 13 ΠτΚ), κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό της παρούσας. Επισημαίνεται, τέλος, ότι ο Εισηγητής της πτώχευσης του Πρωτοδικείου Αθηνών έχει διορισθεί, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 58 παρ. 1 του ΠτΚ με απόφαση της Ολομέλειάς του και ως εκ τούτου δεν διορίζεται με την παρούσα απόφαση.
(Δέχεται την αίτηση.)
Παρατηρήσεις
Εταιρικού και πτωχευτικού δικαίου παρατηρήσεις επ’ αφορμή της αποφάσεως ΠΠρΑθ 162/2018, ιδίως επί του ζητήματος της συνέχισης («αναβίωσης») της εκκαθάρισης μετά την διαγραφή της εταιρίας από το ΓΕΜΗ και, συνεπώς, της παρεχόμενης δυνατότητας κήρυξής της σε πτώχευση κατά το στάδιο της (συνεχιζόμενης) εκκαθάρισής της*. [22]
Ι. Στην διαπίστωση του πτωχευτικού δικαστηρίου ότι η οφειλέτιδα επε, έμπορος κατά το τυπικό σύστημα της εμπορικότητας, έχει περιέλθει σε κατάσταση παύσης των πληρωμών της -και ότι, συνεπώς, πληρούνται οι υποκειμενικές και αντικειμενικές προϋποθέσεις των άρθρων 2 παρ. 1 και 3 παρ. 1 ΠτΚ για την κήρυξή της σε πτώχευση-, η οφειλέτιδα εταιρία, χωρίς να αμφισβητεί την περιέλευσή της σε μόνιμη και γενική αδυναμία εκπλήρωσης των ληξιπρόθεσμων υποχρεώσεών της, αντιτάσσει τον ισχυρισμό ότι έχει ήδη λυθεί και ολοκληρώσει το στάδιο της εκκαθαρίσεώς της με την καταχώρηση του ισολογισμού πέρατος της εκκαθάρισης, καθώς και την διαγραφή της από το ΓΕΜΗ. Συνεπώς, με βάση τον ισχυρισμό αυτό, η εταιρία δεν μπορεί να πτωχεύσει διότι έχει παύσει να υπάρχει.
Το δικαστήριο ωστόσο απέκρουσε το επιχείρημα της οφειλέτιδας εταιρίας με το αντεπιχείρημα ότι η εκ των υστέρων εύρεση νέου ενεργητικού ή/και νέου παθητικού («φαίνεται ότι») έχει ως αποτέλεσμα την αναβίωση του σταδίου της εκκαθάρισης εν όψει της συνέχισης της εκκαθαριστικής διαδικασίας -συνεχιζομένης συνεπώς προσωρινά της νομικής προσωπικότητας για τις ανάγκες της εκκαθάρισης, επανακτάται η πτωχευτική ικανότητα. Αυτό σημαίνει ότι, στην περίπτωση αυτή, πτώχευση μπορεί να κηρυχθεί[23], διότι γίνεται δεκτό ότι η είσοδος της εταιρίας στο στάδιο της εκκαθάρισης δεν εμποδίζει την υπαγωγή της στην πτωχευτική διαδικασία[24].
ΙΙ. Το εταιρικού δικαίου ζήτημα που θέτει η απόφαση, αφορά την «αναβίωση» της εκκαθαριστικής διαδικασίας μετά την διαγραφή της εταιρίας από το ΓΕΜΗ. Πρόκειται για ζήτημα μεγάλης πρακτικής σημασίας, το οποίο ωστόσο έχει τύχει διαφοροποιημένης, στο όριο της αντιφατικής, θεωρητικής επεξεργασίας -διαπίστωση που βασίζεται στην πληθώρα των παραλλασσουσών απόψεων της θεωρίας επί του ζητήματος του συστατικού χαρακτήρα της διαγραφής[25]-, αλλά και μη συμπερασματικής νομολογιακής εφαρμογής -διαπίστωση που αναδεικνύεται από τη συχνά αμήχανη διατύπωση αποφάσεων, όπως «αν πάντως βρεθεί νέο παθητικό, φαίνεται ότι η εκκαθάριση δεν μπορεί να θεωρηθεί περατωθείσα …»[26] ή ότι από το χρόνο περάτωσης της εκκαθάρισης το νομικό πρόσωπο της εταιρίας «θεωρητικά παύει να υπάρχει»[27], ή ακόμη ότι η καταχώρηση της διαγραφής στο Μητρώο «έχει σχετικώς ουσιαστικόν χαρακτήρα»[28]. Ειδικότερα:
Α. Αμφισβητείται εάν η καταχωρούμενη στο Μητρώο διαγραφή[29] έχει δηλωτικό ή συστατικό χαρακτήρα[30] -και, εφ’ όσον υιοθετείται ο τελευταίος, πόσο περισσότερο ή λιγότερο συστατικός υποστηρίζεται ότι πρέπει να είναι[31]. Δεν γίνεται δηλαδή σαφές -το αντίθετο, μάλιστα- ότι λόγω του συστατικού χαρακτήρα της διαγραφής το νομικό πρόσωπο της εταιρίας θα έχει εκλείψει, ακόμη και αν δεν θα έχει στην πραγματικότητα ολοκληρωθεί οριστικώς η εκκαθάριση[32], ενώ είναι σαφές και συνεπές προς τον δηλωτικό χαρακτήρα της διαγραφής ότι, παρά την διαγραφή, το νομικό πρόσωπο της εταιρίας δεν θα εκλείπει «αν δεν έχει πράγματι υπάρξει λόγος διαγραφής, αν δεν έχει δηλαδή ολοκληρωθεί το στάδιο της εκκαθαρίσεως εν ευρεία εννοία[33]» ή, αντιστρόφως, ότι η λήξη του νομικού προσώπου θα έχει επέλθει με την ολοκλήρωση του σταδίου της εν ευρεία εννοία εκκαθαρίσεως και η διαγραφή απλώς θα δηλώνει εκ των υστέρων κάτι που θα έχει ήδη συμβεί[34]. Ορθότερη κρίνεται η άποψη περί δηλωτικού χαρακτήρα της διαγραφής, διότι πειστικότερο είναι το επιχείρημα ότι ο λόγος της περάτωσης μιάς εταιρίας δεν είναι η διαγραφή της από το Μητρώο ή το (αβέβαιου χρόνου οριστικής επέλευσής του) πραγματικό γεγονός της περάτωσης της εκκαθάρισης[35], αλλά η λύση της (ή η κήρυξη της ακυρότητάς της ή η ανάκληση της άδειάς της) που τελεί υπό την αναβλητική αίρεση της περάτωσης της εκκαθάρισης, η οποία ακριβώς «δηλώνεται» με την διαγραφή[36]. Η άποψη αυτή εξηγεί αβίαστα τη διατήρηση του νομικού προσώπου και μετά τη διαγραφή, εφ’ όσον μεταγενεστέρως χρειασθεί να επαναληφθούν οι εργασίες της εκκαθάρισης.
Η σχολιαζόμενη απόφαση μάλλον υιοθετεί την -κατ’ εξοχήν κρατούσα (και) νομολογιακώς- άποψη περί της σχετικοποιημένης εκδοχής της συστατικής ενέργειας που αποδίδεται, με διάφορες παραλλαγές, από την θεωρία στην διαγραφή κρίνοντας ότι, εφ’ όσον εξακολουθεί μετά το πέρας της εταιρικής εκκαθάρισης να υφίστανται ανεξόφλητες απαιτήσεις πιστωτών της, ενώ βάσει του ισολογισμού της εκκαθάρισης προκύπτει ότι είχε ταμειακά διαθέσιμα και άλλες απαιτήσεις από χρηματοοικονομικά μέσα, «η ως άνω εκκαθάριση αναβιώνει και η καθ’ ής έχει πλέον νομική προσωπικότητα και ως εκ τούτου πτωχευτική ικανότητα». Δεν εξηγείται ωστόσο πώς η καθ’ ής έχει «πλέον» νομική προσωπικότητα. Αυτό θα συμβαίνει διότι, παρά την διαγραφή, η νομική προσωπικότητα επιμένει εκ μόνου του λόγου της συνέχισης των εργασιών της εκκαθάρισης, διότι έτσι δεν θα έχει πληρωθεί η αναβλητική αίρεση της περάτωσής της; Εάν αυτό εννοείται με την διατύπωση της απόφασης, τότε στην πραγματικότητα θα προσδίδεται δηλωτική ενέργεια στην διαγραφή. Η περατωθείσα νομική προσωπικότητα της εταιρίας ανακτάται «κατά πλάσμα νόμου» για τις ανάγκες της συνεχιζόμενης διαδικασίας εκκαθάρισης, όπως δέχονται ορισμένες αποφάσεις που υιοθετούν τον σχετικά συστατικό χαρακτήρα της διαγραφής[37] ή «κατά πλάσμα δικαίου», όπως αναφέρεται στην υπ’ αριθμ. 341/2016 γνωμοδότηση της Ολομελείας του ΝΣΚ[38]; Ή μήπως -με άλλη διατύπωση- η (ετερόρρυθμη εν προκειμένω) εταιρία «λογίζεται ότι εξακολουθεί να υφίσταται», όχι μόνο μετά τη λύση και την θέση της υπό εκκαθάριση, αλλά ακόμη και μετά τη λήξη αυτών των εργασιών της εκκαθάρισης, εφ’ όσον μεταγενεστέρως του πέρατος της εκκαθαριστικής διαδικασίας διαπιστώνεται ότι υπάρχει «κάποια εκκρεμότητα», όπως διατυπώνεται από τον ΑΠ στην υπ’ αριθμ. 748/2017 απόφασή του[39]; Αλλά και περαιτέρω, η «αναβίωση» της εκκαθάρισης προκειμένου να επαναληφθούν οι εργασίες της, προϋποθέτει την αναβίωση της διαγραφείσας εταιρίας[40]; Υπό τη σχετικοποιημένη εκδοχή του συστατικού χαρακτήρα της διαγραφής (: ότι δηλαδή η μη οριστική περάτωση της εκκαθάρισης, ως όρος της συστατικής δημοσιότητας της διαγραφής, εφ’ όσον και εν όσω δεν θα έχει συντρέξει, δεν επιφέρει την εξαφάνιση του νομικού προσώπου), πολύ περισσότερο δε υπό την εκδοχή του δηλωτικού χαρακτήρα της διαγραφής, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι η «αναβίωση» της εκκαθάρισης δεν προϋποθέτει αναβίωση της εταιρίας. Όπως εξ άλλου γενικότερα διακρίνει και η ΑΠ 748/2017: «Η εκκαθάριση, η οποία ακολουθεί τη λύση της εταιρίας και έχει ως σκοπό τη διευθέτηση των εκκρεμοτήτων που υπάρχουν, διαφέρει της αναβίωσης, η οποία έχει ως σκοπό την επαναλειτουργία της λυθείσης εταιρίας». Στη διάκριση αυτή προβαίνει η εν λόγω απόφαση ανεξαρτήτως τι είδους χαρακτήρας προσδίδεται στην ενέργεια της διαγραφής -ζήτημα στο οποίο η απόφαση ούτε καν αναφέρεται ρητώς. Αυτό σημαίνει ότι θα πρέπει να γίνεται διάκριση μεταξύ της κατά κυριολεξίαν αναβίωσης του νομικού προσώπου της εταιρίας εν όψει της επαναφοράς της στο παραγωγικό στάδιο, από την «αναβίωση» του εκκαθαριστικού σταδίου εν όψει της επανάληψης των εργασιών της εκκαθάρισης. Για την παραγωγική επαναλειτουργία της εταιρίας η αναβίωσή της υποχρεωτικώς θα γίνεται υπό τους όρους και την διαδικασία που προβλέπονται από το εταιρικό δίκαιο για κάθε εταιρική μορφή[41], η δε καταχώρηση της αναβίωσης στο Μητρώο θα είναι κατά κυριολεξίαν συστατική, ενώ τήρηση όρων και διαδικασιών του εταιρικού δικαίου για την αναβίωση δεν απαιτείται προκειμένου να τίθεται σε κίνηση η επαναλειτουργία της εκκαθάρισης.
Β. Είναι εξ ίσου ασαφές εάν της αναβιούμενης εκκαθάρισης, εφ’ όσον διαπιστώνεται μεταγενέστερη της διαγραφής ανάγκη συνέχισής της, θα πρέπει να προηγείται αίτημα των εκκαθαριστών για την ανάκληση της διαγραφής από το Μητρώο και επανεγγραφή της εταιρίας, όχι μόνο για λόγους θεωρητικούς -προκειμένου για παράδειγμα να αποκαθίσταται η δηλωτική ενέργεια της καταχώρησης της διαγραφής στο Μητρώο ως προς το αντιτάξιμο των εταιρικών μεταβολών έναντι των τρίτων, εφ’ όσον υιοθετείται ο δηλωτικός χαρακτήρας αυτής-, αλλά και για λόγους πρακτικούς, προκειμένου για παράδειγμα «να μπορεί η διαγραφείσα εταιρία να κάνει δικαστικές ή εξώδικες πράξεις»[42]. Την ασάφεια εν προκειμένω επέτεινε η υπ’ αριθμ. 341/2016 γνωμοδότηση της Ολομελείας του Νομικού συμβουλίου του Κράτους, ενώπιον της οποίας ετέθη το ερώτημα αν είναι νομικώς αναγκαία η ανάκληση της διαγραφής από το Μητρώο (ανώνυμης εν προκειμένω) εταιρίας που είχε λυθεί και εκκαθαρισθεί προκειμένου να βεβαιωθούν σε βάρος της οφειλές προς το Δημόσιο, οι οποίες διαπιστώθηκαν μετά την διαγραφή της, ανάγονται όμως σε χρόνο κατά τον οποίον η εταιρία υφίστατο. Είχε προηγηθεί πρακτικό του Α’ τμήματος του ΝΣΚ επί του ερωτήματος αυτού, σύμφωνα με το οποίο κατά πλειοψηφία είχε κριθεί ότι επιβάλλεται να επιδιωχθεί κατ’ αρχήν η ανάκληση της διαγραφής, η οποία (ανάκληση) σε συνδυασμό προς τις εκκρεμούσες έναντι του δημοσίου οφειλές της εταιρίας, θα επέφερε «την αναβίωση του νομικού προσώπου της για τις ανάγκες της εκκαθάρισης». Η άρνηση της διοίκησης να προβεί στην ανάκληση της διαγραφής[43]έφερε το θέμα ενώπιον της Ολομελείας του ΝΣΚ, η οποία, αφού προηγουμένως είχε αναφερθεί στον συστατικό χαρακτήρα της διαγραφής, ομοφώνως κατέληξε ότι: «ενδείκνυται» κατ’ αρχήν η επιδίωξη της ανάκλησης της διαγραφής από το Μητρώο, αλλά ότι δεν εμποδίζεται η αναβίωση του σταδίου της εκκαθάρισης και του νομικού προσώπου της εταιρίας για τις ανάγκες της συνεχιζόμενης εκκαθάρισης, εκ του λόγου ότι η επιδίωξη ανάκλησης της διαγραφής απέβη μάταιη λόγω αρνήσεως της διοίκησης να προβεί σε αυτήν.
Με τη γνωμοδότησή του αυτή, το ΝΣΚ δέχεται σε κάθε περίπτωση την αναβίωση του εκκαθαριστικού σταδίου για τη συνέχιση της εκκαθάρισης, εφ’ όσον εκ των υστέρων αναδειχθεί τέτοια ανάγκη, αποδεσμεύοντας το ζήτημα της συνέχισης της εκκαθάρισης από την ανάκληση της διαγραφής της εταιρίας[44]. Προς την ίδια κατεύθυνση, η ΑΠ 748/2017 έκρινε ότι για την επανάληψη των εργασιών της εκκαθάρισης δεν απαιτούνται διατυπώσεις δημοσιότητας. Το πρόβλημα ωστόσο που ανακύπτει είναι η σύμπτωση ή η διάσταση μεταξύ δηλωτικού χρόνου διαγραφής και πραγματικού χρόνου περάτωσης του σταδίου της εκκαθάρισης: και εάν μεν επιτυγχάνεται η ανάκληση της διαγραφής, ο χρόνος της (επανα)διαγραφής της εταιρίας, η οποία θα ζητείται από τους εκκαθαριστές μετά το πέρας του νέου σταδίου της συνεχισθείσας εκκαθάρισης, θα συμπίπτει με τον πραγματικό χρόνο της περάτωσης της εκκαθάρισης -ειδ’ άλλως, στην περίπτωση που το στάδιο της εκκαθάρισης αναβιώνει ακόμη και αν δεν έχει προηγουμένως επιτευχθεί η ανάκληση της διαγραφής λόγω αρνήσεως της αρμόδιας αρχής, ο πραγματικός χρόνος της μεταγενέστερης περάτωσης της εκκαθάρισης δεν θα συμπίπτει με τον δηλωτικό χρόνο της προηγηθείσας διαγραφής -αλλοιώνοντας έτσι την επιζητούμενη δηλωτική ενέργεια της τελευταίας[45]. Ορθόν είναι να γίνει δεκτό ότι πρέπει να προηγείται η ανάκληση της διαγραφής[46] και να υφίσταται υποχρέωση της διοίκησης προς τούτο[47], προκειμένου να αναβιώνει εμφανώς το στάδιο της εκκαθάρισης και να συνεχίζεται η εκκαθαριστική διαδικασία, μετά το (νέο) πέρας της οποίας θα πρέπει να ζητείται η καταχώρηση της (νέας) διαγραφής. Δεν αποκλείεται και περαιτέρω επανάληψη (ή επαναλήψεις) των εργασιών της εκκαθάρισης κατά την ίδια διαδικασία της επανεγγραφής της εταιρίας στο Μητρώο και εν συνεχεία της καταχώρησης της (νεότερης) διαγραφής. Αυτό συμβαίνει διότι η περάτωση του νομικού προσώπου πρέπει υποχρεωτικώς να συμπίπτει με την οριστική περάτωση του σταδίου της εκκαθάρισης.
Η σχολιαζόμενη απόφαση ουδόλως θίγει το ζήτημα της (υποχρεωτικής, επιθυμητής, ενδεικνυόμενης ή περιττής) ανάκλησης της διαγραφής της εταιρίας από το Μητρώο.
Πάντως, δεδομένης αφ’ ενός της μεγάλης πρακτικής σημασίας του ζητήματος της περάτωσης γενικώς -ενός ζητήματος που ούτως ή άλλως «έχει κάποια σχετικότητα»[48]-, αφ’ετέρου της προαναφερθείσας αντιγνωμίας της θεωρίας, καθώς και της αμήχανης νομολογιακής εφαρμογής της -τέλος δε επειδή επί του θέματος έχουν υποστηριχθεί και νομολογηθεί τα πάντα, αλλά και τα αντίθετά τους- χρήσιμη θα ήταν η νομοθετική αποσαφήνιση.
Γ. Ένα τελευταίο σημείο αμφιβολίας που προστίθεται στο νεφελώδες τοπίο της εταιρικής εκκαθάρισης, αφορά την ανάγκη ή μη συμπλήρωσης της εταιρικής επωνυμίας με την ένδειξη «υπό εκκαθάριση», προκειμένου να δηλώνεται πανηγυρικώς η εισέλευση της εταιρίας στο εκκαθαριστικό στάδιο προς προστασία των τρίτων. Από τις κεφαλαιουχικές εταιρίες, η νομοθεσία περί ΕΠΕ στο κεφάλαιο περί διαλύσεως και εκκαθαρίσεως της εταιρίας ρητώς προβλέπει την προσθήκη της αναφοράς αυτής στην επωνυμία της εταιρίας (: «Μέχρι πέρατος της εκκαθαρίσεως και της διανομής, η εταιρία λογίζεται εξακολουθούσα, διατηρεί δε και την επωνυμία αυτής, εις ην προστίθενται αι λέξεις «υπό εκκαθάρισιν», δεύτερο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 46 Ν 3190/1955), καθώς και εκείνη περί ΙΚΕ στο αντίστοιχο κεφάλαιο περί λύσεως και εκκαθαρίσεως της εταιρίας με όμοια κατ’ ουσίαν διατύπωση του δευτέρου εδαφίου της πρώτης παραγράφου του άρθρου 104 Ν 4072/2012. Αντιθέτως, για κάποιον μη προφανώς εξηγήσιμο λόγο παρόμοια νομοθετική πρόβλεψη δεν περιλαμβάνεται στο κεφάλαιο περί διαλύσεως και εκκαθαρίσεως της ΑΕ (του άρθρου 49 ΚΝ 2190/1920), αλλά ανευρίσκεται στο άρθρο 7γ ως ένδειξη που πρέπει να περιέχεται στα έντυπα της εταιρίας. Για τις προσωπικές εμπορικές εταιρίες προβλέπεται νομοθετικώς στις περί εκκαθαρίσεως διατάξεις του άρθρου 268 Ν 4072/2012 ότι οι εκκαθαριστές υπογράφουν υπό την εταιρική επωνυμία με την προσθήκη των λέξεων «υπό εκκαθάριση» (παρ. 2 του άρθρου). Το ζήτημα που τίθεται είναι εάν η προσθήκη της ένδειξης αυτής είναι υποχρεωτική ή όχι. Σύμφωνα με τη νομολογία η αναφορά ότι η εταιρία έχει εισέλθει επωνύμως στο στάδιο της εκκαθάρισής της, είναι προαιρετική, εάν κρίνει κανείς από την προαναφερθείσα ΑΠ 748/2017 (: «… δεν είναι υποχρεωτικό ούτε προκύπτει ακυρότητα, αν δεν τεθεί μετά την επωνυμία της εταιρίας η μνεία ότι τελεί υπό εκκαθάριση …»), η οποία ακολουθεί προγενέστερη όμοια νομολογία[49].
ΙΙΙ. Τα πτωχευτικού δικαίου ζητήματα, τα οποία τίθενται από την σχολιαζόμενη απόφαση, αφορούν την επάρκεια της περιουσίας του οφειλέτη για την κάλυψη των εξόδων της διαδικασίας ως προϋπόθεση κήρυξης της πτώχευσης, καθώς και την καταχρηστική υποβολή της αίτησης πτωχεύσεως ως λόγο απόρριψής της. Ένα τρίτο ζήτημα που θίγει η απόφαση, είναι η υποχρέωση κλήτευσης του οφειλέτη στη συζήτηση της αίτησης πτώχευσης, όταν την αίτηση υποβάλλει τρίτος (πιστωτής). Ειδικότερα:
Α. Δεδομένου ότι η αίτηση της πτώχευσης υπεβλήθη στις 16.6.2016, η διαδικασία διέπεται από τις ρυθμίσεις του ΠτΚ, όπως ίσχυαν πριν από τις τροποποιήσεις που επήλθαν στον κώδικα δυνάμει του Ν 4446 της 22.12.2016. Και τούτο διότι, όπως ορίζεται στις διατάξεις του μεταβατικού δικαίου του νόμου (άρθρο 13 παρ. 2 υπό β Ν 4446), ως έναρξη διαδικασιών, επί των οποίων εφαρμόζονται οι διατάξεις του νέου δικαίου, νοείται η κατάθεση αίτησης πτώχευσης (ή αίτησης επικύρωσης συμφωνίας εξυγίανσης). Αυτό σημαίνει ότι η ανεπάρκεια της περιουσίας του οφειλέτη, εφ’ όσον «απεδεικνύετο» (ορθότερα, ήδη από τότε[50]: εφ’ όσον «επιθανολογείτο») από το δικαστήριο, θα έπρεπε, σύμφωνα με την τότε ισχύουσα διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 6 ΠτΚ, να συνιστά λόγο απόρριψης της αίτησης -και όχι ότι η ύπαρξη επαρκούς περιουσίας να εξετάζεται σαν να επρόκειτο για θετική προϋπόθεση κήρυξης της πτώχευσης, όπως θα πρέπει πλέον να εξετάζεται υπό το ισχύον καθεστώς του Πτκ μετά τον Ν 4446[51]. Από την άποψη αυτή (και) η απόφαση αυτή εντάσσεται σε μία μεγάλη σειρά αποφάσεων που είχαν υποπέσει στην ίδια αστοχία[52].
Για τον ίδιο εξ άλλου λόγο -διότι δηλαδή η κηρυχθείσα με τη σχολιαζόμενη απόφαση πτώχευση διέπεται από το προϊσχύσαν του Ν 4446 δίκαιο- ορθώς το δικαστήριο ορίζει ημερομηνία σύγκλησης συνέλευσης των πιστωτών εν όψει της σύνταξης του πίνακα των εικαζομένων πιστωτών και εκλογής επιτροπής πιστωτών, εφ’ όσον η τελευταία θα εκρίνετο απαραίτητη (προϊσχύσασα παρ. 1 του άρθρου 7 ΠτΚ). Υπό τις ισχύουσες δυνάμει του Ν 4446 ρυθμίσεις παραλείπεται η σύγκληση της συνέλευσης πιστωτών προκειμένου να συνταχθεί ο πίνακας των εικαζομένων πιστωτών, διότι ο νομοθέτης έκρινε ότι η διαδικασία αυτή ήταν μία άνευ ουσιαστικής χρησιμότητας τυπικότητα που επεβάρυνε χρονικώς την πτώχευση (ισχύον άρθρο 7 παρ. 1 ΠτΚ). Εξάλλου, λόγω της κατάργησης της επιτροπής των πιστωτών ως προαιρετικού οργάνου της διαδικασίας, εκλείπει και ο λόγος σύγκλησης της συνέλευσης των πιστωτών που θα είχε ως αντικείμενο την ενδεχόμενη εκλογή καταργηθέντος οργάνου (ισχύοντα άρθρα 7 παρ. 1 και 52, καθώς και όσες άλλες διατάξεις άρθρων το προέβλεπαν, σε συνδυασμό προς την παρ. 3 του άρθρου 14 Ν 4491/2017)[53].
Β. Ορθώς η απόφαση αποσυνδέει την έλλειψη προηγούμενων νομικών ενεργειών αστικής φύσεως από μέρους των πιστωτών για την ικανοποίηση των απαιτήσεών τους από την έννοια της καταχρηστικής υποβολής αίτησης για πτώχευση του οφειλέτη τους (υπό την ειδικότερη μορφή της επινενοημένης υποβολής αιτήσεως για πτώχευση ως υποκαταστάτου διαδικασίας ατομικής ικανοποίησης) -καταχρηστικότητα που, εάν απεδεικνύετο, θα οδηγούσε στην απόρριψη της αίτησης (προϊσχύσαν άρθρο 6 παρ. 3, ισχύον άρθρο 6 παρ. 2 ΠτΚ). Το δικαστήριο σημειώνει ότι μόνη η επίκληση της αδράνειας των πιστωτών να επιδιώξουν την ικανοποίησή τους με μέσα ατομικής αναγκαστικής εκτέλεσης «χωρίς την παράθεση πρόσθετων πραγματικών περιστατικών που να καταδεικνύουν τον επιδιωκόμενο … σκοπό άσκησης πίεσης … και υποκατάστασης της διαδικασίας ατομικής εκτέλεσης από τον θεσμό της συλλογικής εκτέλεσης» δεν αρκεί[54], προκειμένου να αναδειχθεί ο καταχρηστικός χαρακτήρας της άσκησης του δικαιώματος των πιστωτών να υποβάλουν την αίτηση πτώχευσης. Αλλά και αντιστρόφως, ούτε η προηγούμενη της υποβολής αίτησης πτωχεύσεως επίσπευση μέτρων ατομικής αναγκαστικής εκτέλεσης αρκεί, άνευ ετέρου, προκειμένου να θεμελιώσει τον καταχρηστικό χαρακτήρα της αίτησης -εκτός αν η συμπεριφορά των αιτούντων πιστωτών επιβαρύνεται με άλλα περιστατικά που αντιστρατεύονται τους κανόνες των χρηστών ηθών και της καλής πίστης. Έτσι μόνη η επίκληση των πιστωτών, ως λόγο μεταγενέστερης υποβολής αίτησης πτωχεύσεως κατά του οφειλέτη τους, ότι η προηγουμένως επιχειρηθείσα επίσπευση των μέτρων ατομικής αναγκαστικής εκτέλεσης απέβη άκαρπη, δεν αρκεί για τη θεμελίωση της καταχρηστικότητας, εάν δεν συνδυάζεται με πρόσθετα πραγματικά περιστατικά που να καταδεικνύουν υστεροβουλία των πιστωτών να επιδιώξουν, διά της υποβολής αίτησης πτωχεύσεως, την άσκηση πίεσης σε βάρος του οφειλέτη τους ή γενικότερα άλλους σκοπούς άσχετους προς την πτώχευση ως θεσμό συλλογικής αναγκαστικής εκτέλεσης[55].
Γ. Σε αντίθεση με το προϊσχύσαν δίκαιο του Εμπορικού Νόμου που ώριζε ότι: «Η αίτησις των πιστωτών δέον να κοινοποιήται και προς τον οφειλέτην έμπορον εντός 24 τουλάχιστον ώρας πρό της συζητήσεως αυτής» (άρθρο 528 ΕμπΝ[56]), παρόμοια ρητή διευκρίνιση δεν εδίδετο από τον ΠτΚ πριν από την έλευση του πρόσφατου Ν 4491/2017. Η θεωρία[57] είχε την ορθή άποψη ότι η κήρυξη της πτώχευσης ενδιαφέρει άμεσα τον οφειλέτη[58] και, συνεπώς, επιβάλλεται η διασφάλιση της συμμετοχής του στην δίκη, όταν αυτή επισπεύδεται από τρίτα πρόσωπα[59] -εν προκειμένω, από τους πιστωτές. Το κενό εκαλύπτετο ερμηνευτικώς[60] προς την κατεύθυνση είτε της υποχρεωτικής κοινοποίησης της αίτησης στον καθ’ ου οφειλέτη είτε της υποχρεωτικής κλητεύσεώς του από το δικαστήριο[61]. Συνέπεια της παράλειψης του ενός ή του άλλου θα ήταν είτε το απαράδεκτο της αίτησης είτε το απαράδεκτο της συζήτησης -με επιεικέστερη για τον αιτούντα πιστωτή συνέπεια την πρώτη εκδοχή[62]. Αν και ερμηνευτικώς αυτονόητη κατά τα προεκτεθέντα, με τον ως άνω Ν 4491 επανήλθε νομοθετικώς η διευκρίνιση ότι: «Στη συζήτηση της αίτησης κλητεύεται ο οφειλέτης, εφόσον αυτή υποβάλλεται από τα πρόσωπα της παραγράφου 1 του άρθρου 5, άλλως η συζήτηση είναι απαράδεκτη» (παρ. 1 του άρθρου 14 Ν 4491, δυνάμει της οποίας προστέθηκε τρίτο εδάφιο στην παράγραφο 3 του άρθρου 4 ΠτΚ). Ορθώς συνεπώς το δικαστήριο, ενώπιον του οποίου υπεβλήθη η αίτηση σε χρόνο προγενέστερο της πρόσφατης τροποποίησης του ΠτΚ, υιοθετώντας τις ερμηνευτικές προσεγγίσεις της θεωρίας, έκρινε ότι εκ μόνου του γεγονότος ότι η αίτηση πτώχευσης που υπεβλήθη από πιστωτές στρέφεται κατά της καθ’ ής οφειλέτιδας εταιρίας, η τελευταία καθίσταται άνευ ετέρου διάδικος στην πτωχευτική δίκη.
Γεώργιος Ν. Μιχαλόπουλος, Καθηγητής Νομικής ΕΚΠΑ
* Μνήμη Δώρας Νικάκη, 11.4.2018.
[22]. Εννοείται ότι η εκ των υστέρων εύρεση νέου -πάντως όχι ασήμαντου- ενεργητικού που θα δικαιολογεί την επανάληψη των εργασιών της εκκαθάρισης, προϋποτίθεται ότι -κατά πιθανολόγηση του πτωχευτικού δικαστηρίου- θα πρέπει επί πλέον να συνιστά και επαρκή περιουσία για την κάλυψη των εξόδων της διαδικασίας και θα δικαιολογεί την κήρυξη της πτώχευσης, βλ. παρακ. υπό ΙΙΙ, Α.
[24]. Κοτσίρης, Πτωχευτικό Δίκαιο, 10η έκδ. 2017, 139-140, Περάκης, Πτωχευτικό Δίκαιο, 3η έκδ. 2017, 110, Ψυχομάνης, Πτωχευτικό δίκαιό, Ζ’ έκδ. 2017, 41-42.
[25]. Περάκης, Η περάτωση της ανώνυμης εταιρίας ως πρόβλημα εταιρικού δικαίου, ΔΕΕ 1997, 1036 επ. με περαιτέρω παραπομπές στις βασικές επί του θέματος διατυπωθείσες απόψεις και τις παραλλαγές τους, 1041 επ. Αντίφαση υπάρχει και στις επίσημες επί του προκειμένου ζητήματος θέσεις της διοίκησης: κατά μεν το εδάφιο ιστ’ της παρ. 1 του άρθρου 5 της Κ3-4114/22/31.12.1986 ΥΑ Εμπ περί του Μητρώου Ανωνύμων Εταιριών, η διαγραφή «φέρεται να έχει μόνο δηλωτική σημασία» (Σελέκος, Το εμπορικό μητρώο στο παράδειγμα του Μητρώου ΑΕ, 1995, 168 επ., 169), κατά δε την υπ’ αριθμ. 341/2016 γνωμοδότηση του ΝΣΚ «… ναι μεν η καταχώρηση της διαγραφής στο ΜΑΕ έχει συστατικό χαρακτήρα, με την έννοια ότι χωρίς αυτή δεν επέρχεται περάτωση της ανώνυμης εταιρίας, όμως αν διαπιστωθεί ότι η εταιρία είχε και άλλη περιουσία … ή αν διαπιστωθεί ότι υφίσταται και άλλος δανειστής …, τότε, ακόμη και αν η εταιρία έχει διαγραφεί …, τίθεται εκ νέου σε στάδιο εκκαθάρισης, η οποία αναβιώνει μόνο για τις ανάγκες της, οπότε αναβιώνει, μαζί με την εκκαθάριση, κατά πλάσμα δικαίου, και το νομικό πρόσωπο της εταιρίας …» (και μάλιστα ανεξαρτήτως προηγούμενης ανάκλησης ή μη της διαγραφής, βλ. εκτενέστερα αμέσως παρακ. υπό β). Τέλος δε σύμφωνα με την υπ’ αριθμ. 377/2001 γνωμοδότηση του ΝΣΚ (Β’ Τμ.) «… η διαγραφή … είναι αναγραπτέα στο μητρώο … και αποτελεί συστατική πράξη της περατώσεως της νομικής προσωπικότητας της ΑΕ, υπό την έννοια ότι χωρίς αυτή δεν επέρχεται η περάτωσή της» -καταλήγει δε συμπερασματικά ότι η διοίκηση οφείλει να προβαίνει σε διαγραφή της εταιρίας και να δημοσιεύει την διαγραφή στο Δελτίο ΑΕ και ΕΠΕ, «οπότε από της ανωτέρω δημοσιεύσεως παύει και η νομική προσωπικότητα της ΑΕ».
[26]. Έτσι η σχολιαζόμενη ΠΠρΑθ 162/2018.
[27]. Έτσι η ΜΕφΑθ 50/2014 ΔΕΕ 2014, 343.
[28]. Έτσι η ΕφΑθ 8088/2007 ΔΕΕ 2008, 1379 επ. με παρατηρήσεις Βαρελά.
[29]. Για την ακριβή έννοια της «καταχωρούμενης στο Μητρώο διαγραφής» (ότι δηλαδή εκείνο που υποβάλλεται σε δημοσιότητα δεν είναι η διαγραφή, αλλά το περιστατικό -η περάτωση της εκκαθάρισης- που δικαιολογεί την διαγραφή), Περάκης, ό.π., 1040.
[30]. Για τις διάφορες (πολλές) απόψεις, Περάκης, ό.π., 1041-1042.
[31]. Υποστηρίζεται για παράδειγμα ότι η καταχώρηση της διαγραφής της εταιρίας στο ΓΕΜΗ έχει «σχετικά συστατικό χαρακτήρα» (Ν. Ρόκας, Εμπορικές Εταιρίες, 7η ενημερωμένη έκδοση 2012, 491 και, ενδεικτικώς, ΑΠ 30/2010 ΕΕμπΔ 2010, 618, ΕπισκΕΔ 2010, 464 επ. με παρατηρήσεις Κ. Παμπούκη, 467 επ., η προαναφερθείσα ΕφΑθ 8088/2007 ΔΕΕ 2008, 1379:«σχετικώς ουσιαστικόν χαρακτήρα», ΕφΑθ 994/2010 ΔΕΕ 2010, 790 επ., ΕφΠειρ 726/2011 ΔΕΕ 2012, 343 επ., ΕφΑθ 5920/2014 ΔΕΕ 2014, 1158 επ.) ή «δημιουργικό χαρακτήρα» (Κ. Παμπούκης, Δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, τεύχ. πρώτο, γ’ έκδ. 1991, 254), ή ακόμη ότι: «Συστατικό στοιχείο της περάτωσης της ΑΕ είναι η καταχώρηση της διαγραφής της από το Μητρώο ΑΕ. Η καταχώρηση αυτή έχει δηλωτικό χαρακτήρα …» διότι δεν επέρχεται η περάτωσή της, εν όσω εξακολουθεί να υπάρχει εταιρική περιουσία, Κοτσίρης, Η τύχη της επωνυμίας στην ειδική εκκαθάριση ανώνυμης εταιρίας, ΔΕΕ 1995, 1027 επ., 1028., για δε τον Σκούρα (εις ΔικΑΕ, τόμ. 7, 2006, 148): «η σχετικοποιημένη συστατική διαγραφή έχει ουσιαστικά μικτό χαρακτήρα, δηλαδή και δηλωτικό και συστατικό». Γενικώς, από τις πολλές διατυπωθείσες επί του θέματος απόψεις φαίνεται ότι πρόκειται για μια κάπως «ιδιότυπη έννοια της συστατικής λειτουργίας» της εν λόγω δημοσιότητας, Περάκης, ό.π., 1041.
[32]. Κατά κυριολεξίαν συστατική ενέργεια αποδίδεται στην διαγραφή από τις ΣτΕ 100/2002 (κατά πλειοψηφία), ΔΕΕ 2002, 407, ΕφΑθ 3969/2006 ΔΕΕ 2006, 1277 επ. και ΕφΠειρ 333/1997 ΕΕμπΔ 1997, 579 επ., η οποία διεπίστωσε την έλλειψη πτωχευτικής ικανότητας ναυτικής εταιρίας «… αφού μετά τη διαγραφή της από το οικείο Μητρώο …, έπαυσε η νομική προσωπικότητα της εταιρίας που αποτελεί την ετέρα, πλην της εμπορικής ιδιότητας, προϋπόθεση της πτωχευτικής ικανότητας». Εξακολουθεί ωστόσο να πρόκειται για «μία μάλλον ισχνή νομολογία», Περάκης, ό.π., 1041.
[33]. Ως εν ευρεία εννοία νοείται η εκκαθάριση που εκτείνεται από του χρόνου λύσης της εταιρίας μέχρι την περάτωσή της -σε αντιδιαστολή προς την στενή έννοια της εκκαθάρισης, στην οποίαν αναφέρεται το άρθρο 49 ΚΝ 2190/1920, Περάκης, ό.π., 1039 με περαιτέρω παραπομπές.
[34]. Περάκης, ό.π., 1044.
[35]. Το πραγματικό γεγονός της περάτωσης προσδιορίζεται από τον σκοπό της εκκαθάρισης, η χρονική στιγμή επέλευσης του οποίου αποφασίζεται «κατ’ αγαθή κρίση» από τους εκκαθαριστές σε συνδυασμό προς τα συναλλακτικά ήθη, Παμπούκης, Δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, ό.π., 251 επ.
[36]. Περάκης, ό.π., 1042-1043.
[37]. Ενδεικτικώς η ΕφΑθ 5920/2014 ΔΕΕ 2014, 1158 επ.
[38]. Βλ. αμέσως παρακάτω υπό Β.
[39]. Η ΑΠ 748/2017 δημοσιεύεται στο παρόν τεύχος του ΔΕΕ. Από την διατύπωση της απόφασης (:ότι δηλαδή εάν μετά την λήξη των εργασιών της εκκαθάρισης διαπιστωθεί ότι υπάρχουν απαιτήσεις ή χρέη της εταιρίας, επαναλαμβάνονται οι εργασίες και συνεχίζεται η εκπροσώπηση της εταιρίας από τους εκκαθαριστές, «μη λογιζομένης της εταιρίας ως ανυπάρκτου νομικού προσώπου», διότι η εταιρία αυτή ως νομικό πρόσωπο «δεν μπορεί να παύσει να ευθύνεται έναντι των τρίτων για γεγενημένες πρίν τη λύση της υποχρεώσεις ούτε μπορεί να στερηθεί του δικαιώματος να διεκδικήσει την ικανοποίηση των ήδη γεγενημένων απαιτήσεών της έναντι των τρίτων …»), φαίνεται ότι κλίνει προς την δηλωτική ενέργεια της διαγραφής.
[40]. Η αναβίωση διαγραφείσας από το Μητρώο ΑΕ δεν είναι δυνατή, εκτός εάν μετά την διαγραφή της διαπιστωθεί νέο ενεργητικό που θα δικαιολογεί την συνέχιση των εργασιών της εκκαθάρισης. Στην περίπτωση αυτή επιτρέπεται η αναβίωση της εταιρίας με απόφαση της γενικής συνέλευσης κατά τον νόμο, Βενιέρης εις ΔικΑΕ, γ’εκδ. 2013, 1851.
[41]. Άρθρο 47α παρ. 4 ΚΝ 2190/1920 (συνθετικά, Βενιέρης εις ΔικΑΕ, ό.π., 1851-1854) με υποδεικνυόμενη αναλογική εφαρμογή του και επί επε (Ν. Ρόκας, Εμπορικές Εταιρίες, ό.π., 576), με συμφωνία όλων των εταίρων προκειμένου περί προσωπικών εταιριών (Ν. Ρόκας, ό.π., 156).
[42]. Ν. Ρόκας, ό.π., 491.
[43]. Η αιτιολογία της άρνησης ήταν ότι ο ΚΝ 2190/1920 δεν προβλέπει ανάκληση απόφασης της γενικής συνέλευσης των μετόχων.
[44]. Σε προηγούμενη πάντως γνωμοδότησή του (στην υπ’ αριθμ. 52/2008 ΔΕΕ 2009, 195 επ. με σημείωμα Βενιέρη, 202 επ.) το ΝΣΚ είχε απαντήσει σε τεθέν ενώπιόν του συναφές ερώτημα ότι η εκκαθάριση ανώνυμης εταιρίας δεν θεωρείται περατωμένη, αλλά «συνεχίζεται (αναβιώνει, επαναλειτουργεί), έστω και αν η ανώνυμη εταιρία έχει διαγραφεί από το ΜΑΕ (στην περίπτωση αυτή επανεγγράφεται), εφόσον υπάρχουν ή ανευρεθούν σημαντικά περιουσιακά στοιχεία της εταιρίας» και μάλιστα οποτεδήποτε και αν αυτά ανευρεθούν, διότι η εκκαθάριση ανώνυμης εταιρίας «είναι απρόθεσμη». Στο απρόθεσμο της εκκαθάρισης αναφέρονται και οι ΑΠ 1345/2013 ΔΕΕ 2013, 37 επ., ΕφΑθ 994/2010 ΔΕΕ 2010, 790 επ., 791, ΕφΠειρ 726/2011ΔΕΕ 2012, 343 επ., ΕφΑθ 5920/2014 ΔΕΕ 2014, 1158 επ.
[45]. Για τις συνέπειες της δηλωτικής δημοσιότητας ως προς το αντιτάξιμο ή μη έναντι των καλής πίστεως τρίτων, γεγονότων που δεν εδημοσιεύθησαν (εν προκειμένω, της μη διαγραφής της εταιρίας παρ’ όλο που περατώθηκε η εκκαθάρισή της) ή δημοσιευθέντων μεν αλλά αναληθών γεγονότων (εν προκειμένω, της μη ανάκλησης της διαγραφής της εταιρίας παρ’ όλο που επανήλθε στο στάδιο της συνεχιζόμενης εκκαθάρισής της), Περάκης, ό.π., 1044.
[46]. Παμπούκης, Δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, ό.π., 254: «Ευνόητο είναι ότι οι (νέοι) εκκαθαριστές οφείλουν να φροντίσουν, να εξαλείψει ο νομάρχης την διαγραφή της εταιρίας απ’ το μητρώο», Βενιέρης εις ΔικΑΕ, ό.π., 1914.
[47]. Ως υποχρέωση αναφέρεται στην εν λόγω υπ’ αριθμ. 341 γνωμοδότηση του ΝΣΚ: «… και η Διοίκηση οφείλει να προβεί στην ανάκληση της ως άνω διαγραφής, εφ’ όσον υποβάλλεται σχετικό αίτημα από φυσικό ή νομικό πρόσωπο που έχει έννομο συμφέρον …», καθώς και στην ΕφΑθ 3969/2006 ΔΕΕ 2006, 1277 επ. Σε περίπτωση αρνήσεως πάντως της διοίκησης να προβαίνει στην επανεγγραφή της εταιρίας, πρέπει να εφαρμόζεται το άρθρο 791 ΚΠολΔ, Βενιέρης εις ΔικΑΕ, ό.π., 1914.
[48]. Περάκης, ό.π., 1046.
[49]. Ενδεικτικώς ΑΠ 1427/2000 ΕΕμπΔ 2001, 70-71, 216/2012 ΕπισκΕΔ 2012, 371 με εισαγωγικό σημείωμα Παμπούκη, ΕφΑθ 3614/1988 ΕΕμπΔ 1989, 428, ΕφΘεσ 1799/2004 ΕπισκΕΔ 2005, 149-152, αντίθετη η ΕφΘεσ 1935/1994 Αρμ 1995, 1299 επ. Δεν αποκλείονται πάντως ποινικής (άρθρο 62 ΚΝ 2190) ή και αστικής φύσεως συνέπειες από την παράλειψη της σχετικής αναφοράς από τα έντυπα της ΑΕ, Αθανασίου εις ΔικΑΕ, τόμ. 2, τεύχ. Α’, υπό το άρθρο 7γ, υπ’ αριθμ. 11- 13.
[50]. Περάκης, Πτωχευτικό Δίκαιο, ό.π., 137, Ψυχομάνης, ό.π., 66, ΑΠ 73/2014 ΕΕμπΔ 2014, 433-434.
[51]. Κοτσίρης, ό.π., 222 επ., Περάκης, ό.π., 135 επ. και 164, Ψυχομάνης, ό.π., 65 επ.
[52]. Μιχαλόπουλος, Κήρυξη πτωχεύσεων υπό το καθεστώς του ΠτΚ: η πρώτη νομολογία, Παρατηρήσεις επί των αποφάσεων ΠΠρΑθ 206/2009, 616 και 744/2008 ΔΕΕ 2009, 590 επ., 593 επ.
[53]. Μιχαλόπουλος, Η νέα πτωχευτική νομοθεσία, Πρόλογος Δ’ έκδοσης, 7.
[54]. Περάκης, ό.π., 162: « … η κήρυξη της πτώχευσης δεν αποτελεί για τους δανειστές επικουρικό βοήθημα, ώστε να πρέπει πρώτα να ασκήσουν τα μέτρα αναγκαστικής εκτέλεσης και, αν αυτά αποδειχθούν άκαρπα, να καταφύγουν στην πτώχευση. Η πτώχευση έχει τις δικές της προϋποθέσεις και, αν συντρέχουν, θα πρέπει να κηρυχθεί, έστω και αν ο πιστωτής δεν δοκίμασε πρώτα την κοινή αναγκαστική εκτέλεση …».
[55]. ΠΠρΛαρ 36/2013 ΔΕΕ 2013, 966 επ. με κριτικές παρατηρήσεις Παπαδημόπουλου, όχι ως προς την ορθότητα της απόρριψης της αίτησης πτώχευσης από το δικαστήριο, αλλά ως προς την θεμελίωσή της.
[56]. Κ. Ρόκας, Πτωχευτικόν Δίκαιον, 12η έκδ. 1978, 72. Η εικοσιτετράωρη προθεσμία της διάταξης ήταν τελείως ανεπαρκής για την προπαρασκευή της συζήτησης, Περάκης, ό.π., 152.
[57]. Περάκης, ό.π., 151-152, Ψυχομάνης, ό.π., 152-153, μονογραφικά δε, Χατζηϊωάννου, Η δίκη της πτώχευσης και των προληπτικών μέτρων της, Σειρά: Δημοσιεύματα ΕΠολΔ, 2016, 87 επ., 121 επ.
[58]. Χατζηϊωάννου, ό.π., 88: « … η θέση του οφειλέτη είναι κομβική για την περαιτέρω εξέλιξη της υπό εξέταση δίκης. Ο οφειλέτης … θα είναι εκείνος που θα υποστεί τις δυσμενείς συνέπειες από την κήρυξή της … Συνάγεται ευχερώς λοιπόν η αδήριτη ανάγκη άμυνας και ακρόασης του οφειλέτη προς υπεράσπιση των συμφερόντων του από την επέλευση των δυσμενών συνεπειών της πτώχευσης».
[59]. Συνήθως τα τρίτα πρόσωπα θα είναι οι πιστωτές που θα αιτούνται την πτώχευση του οφειλέτη τους, δεν αποκλείεται όμως να είναι και ο εισαγγελέας πρωτοδικών που θα αιτείται την πτώχευση για λόγους δημοσίου συμφέροντος (κατ’ άρθρο 5 παρ. 1 ΠτΚ) ή ο αλλοδαπός σύνδικος της κύριας πτώχευσης που θα αιτείται την κίνηση δευτερεύουσας πτώχευσης στην Ελλάδα κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 37 παρ. 1 υπό (α) Καν 2015/848 (άρθρου 29 προϊσχύσαντος Καν 1346/2000) -καθώς σε όλες τις περιπτώσεις αυτές «απαντάται το στοιχείο της επίλυσης διαφοράς», έτσι Χατζηϊωάννου, ό.π., 88.
[60]. Για τις ερμηνευτικές εκδοχές, Χατζηϊωάννου, ό.π., 125-126.
[61]. To ίδιο γίνεται δεκτό και στο παρεμφερές ζήτημα της συμπτώχευσης των ομορρύθμων εταίρων ΟΕ ή ΕΕ (Περάκης, ό.π., 151), η οποία σύμφωνα με τον ΠτΚ (άρθρο 7 παρ. 4) επέρχεται «χωρίς άλλη διατύπωση» (Μιχαλόπουλος εις ΔΕΕ 2009, 596-597 και 2010, 694).
[62]. Έτσι Χατζηϊωάννου, ό.π., 126
Πηγή:
ΔΙΚΑΙΟ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ & ΕΤΑΙΡΙΩΝ
Τεύχος 4/2018, Απρίλιος 2018
Νομοθεσία, Μελέτες και Νομολογία εμπορικού, οικονομικού, αστικού οικονομικού, εργατικού και φορολογικού δικαίου
