Μιχ. – Θεοδ. Δ. Μαρίνος, Καθηγητής Νομικής Σχολής ΔΠΘ, Δικηγόρος

H μελέτη υπό το πρόσημο μιας αφαιρετικής θεωρήσεως της έννοιας της συγκρούσεως συμφερόντων διερευνά βασικά πρακτικά ζητήματα της προβληματικής αυτής, όπως μεταξύ άλλων το ουσιώδες της συγκρούσεως, την επίδραση της μη αποκαλύψεως στα άλλα μέλη ΔΣ και την σύνδεση της έννοιας με τον κανόνα της επιχειρηματικής κρίσεως. Τα όρια της καταστατικής ελευθερίας της αε να ορίσει η ίδια τις συγκρούσεις συμφερόντων που θεωρεί σημαντικές, συνιστά έναν τρίτο άξονα της μελέτης.

 

A. Εισαγωγικές παρατηρήσεις

Ι. Το νομοθετικό πλαίσιο του δικαίου της ΑΕ

Το ερώτημα πότε ένα εταιρικό όργανο ή μέλος του τελεί σε σύγκρουση συμφερόντων εξακολουθεί να είναι εξαιρετικό επίκαιρο ζήτημα, ιδίως μετά την πρόσφατη νομοθετική μεταρρύθμιση στο δίκαιο της ΑΕ. Όμως η σύγκρουση συμφερόντων είναι έννοια η οποία πουθενά δεν ορίζεται στο νόμο.

Η αοριστία της έννοιας αυτής προσδιορίζει την μεγάλη δυσχέρεια συγκεκριμενοποιήσεως και ερμηνείας των σχετικών διατάξεων, ενώ είτε η αποσπασματική (στον ΑΚ και στην ειδική εταιρική νομοθεσία) είτε η άκαμπτη, ιδιαίτερα αυστηρή νομοθετική ρύθμιση και αντιμετώπιση (άρθρα 66 ΑΚ και 22α παρ. 3γ ΚΝ 2190/1920[1]), δεν συμβάλει στην δογματική αποκρυστάλλωση βασικών και διαφανών κριτηρίων υπό έναν ενιαίο συνεκτικό δογματικό ιστό. Ένα ακόμα εμπόδιο προστίθεται που σχετίζεται με την ιστορία των σχετικών διατάξεων. Ο ιστορικός νομοθέτης του Ν 2910/1920 σοφά ακολούθησε μια πορεία από το ειδικό προς το γενικό. Οι ειδικές διατάξεις συγκρούσεως συμφερόντων των άρθρων 23, και 23α, οι οποίες πρώτα θεσπίσθηκαν, ανήχθησαν αφαιρετικά στην δογματική βάση τους, ήτοι την οργανική υποχρέωση πίστεως. Στο τέλος της μακράς αυτής ιστορικής εξελίξεως βρήκε επιτέλους νομοθετική αποτύπωση στο δίκαιο της ΑΕ και η ίδια η υποχρέωση πίστεως στην αρνητική έκφανσή (άρθρο 22α παρ. 3α), η υποχρέωση αποκαλύψεως της συγκρούσεως συμφερόντων και η γενική απαγόρευση ψήφου λόγω συγκρούσεως συμφερόντων (άρθρο 22α παρ. 3β και 3γ).

Η σύγκρουση συμφερόντων είναι ένα από τα κεντρικά ζητήματα ελέγχου και ευθύνης των εταιρικών διοικητών, οι οποίοι «απαγορεύεται να επιδιώκουν ίδια συμφέροντα που αντιβαίνουν στα συμφέροντα της εταιρίας» (άρθρο 22α παρ. 3α). Το αρνητικό περιεχόμενο της υποχρεώσεως πίστεως καλύπτει πρωτίστως αυτόν τον προβληματισμό[2]. Με την ματιά στραμμένη στις έννομες συνέπειες αποκρυσταλλώνεται κατά πρώτον στην υποχρέωση του έχοντος την σύγκρουση μέλους της διοικήσεως να την αποκαλύψει (άρθρο 22α παρ. 3β ΚΝ 2910/1920). Εκ δευτέρου η ψήφος που δοθεί υπό το καθεστώς συγκρούσεως συμφερόντων είναι άκυρη (απόλυτη ακυρότητα) (άρθρο 22α παρ. 3).

Εξ ετέρου η σύγκρουση συμφερόντων είναι βασική προϋπόθεση, άμεσα ή έμμεσα, για την εφαρμογή και ερμηνεία του άρθρου 10, 22α παρ. 2 (κανόνας επιχειρηματικής κρίσεως) αλλά και των άρθρων 23, 23α και 24, παρά το γεγονός ότι η σχέση της γενικής διατάξεως του άρθρου 22α παρ. 3γ προς τις ειδικές ρυθμίσεις συγκρούσεως συμφερόντων παραμένει αδιερεύνητη ακόμη. H έννοια της συγκρούσεως συμφερόντων προσδιορίζει τις διατάξεις αυτές κατά περιεχόμενο και σκοπό[3]. Ειδικά τα άρθρα 23 και 23α δημιουργούν μηχανισμούς διαχειρίσεως ειδικών μορφών συγκρούσεως συμφερόντων[4].

Όλες αυτές οι διατάξεις ρυθμίζουν μόνον αποσπασματικά την σύγκρουση συμφερόντων, δορυφορώντας και συμπληρώνοντας τις διατάξεις για την δράση και ευθύνη του διοικητικού συμβουλίου. Αποδίδουν την κοινή γενικότερη διαπίστωση ότι συγκρούσεις συμφερόντων δημιουργούνται εκεί όπου ο διαχειριστής ξένων συμφερόντων/περιουσίας είτε διαχειρίζεται και συμφέροντα περισσοτέρων «εντολέων» («θεσμική σύγκρουση συμφερόντων»[5]) είτε τα προσωπικά του συμφέροντα αντιβαίνουν σε εκείνα του φορέα συμφερόντων/περιουσίας.

IΙ. Βασικά ερωτήματα

Υπό το ανωτέρω αυτό νομοθετικό πλαίσιο που ρυθμίζει την σύγκρουση συμφερόντων ανακύπτει μια πλειάδα ερωτημάτων. Είναι μεταξύ άλλων τα ακόλουθα:

1. Ποια είναι εκείνη η σύγκρουση συμφερόντων η οποία είναι νομικά κρίσιμη, ώστε να αποκαλυφθεί και συγχρόνως χρωματίζει την επιχειρηματική απόφαση του ΔΣ ως μη ληφθείσα αποκλειστικά προς το εταιρικό συμφέρον. Με αντίθετη εκφορά: κάθε σύγκρουση συμφερόντων μεταξύ μέλους ΔΣ και εταιρίας επιφέρει την έννομη συνέπεια της ακυρότητας ψήφου ή μόνον εκείνη που επιδρά «σημαντικά» ή «ουσιωδώς» στο εταιρικό συμφέρον;

2. Η σύγκρουση συμφερόντων καταλαμβάνει μόνον ίδια συμφέροντα, όπως θεσπίζει η διάταξη, η επεκτείνεται και σε συμφέροντα συγγενικών ή άλλων προσώπων;

3. Το γεγονός ότι ένα μέλος ΔΣ έχει σύγκρουση συμφερόντων, την οποία δεν αποκάλυψε «μολύνει» και τα άλλα μέλη του ΔΣ, που την αγνοούν, με συνέπεια και τα λοιπά μέλη του ΔΣ να μην μπορούν να επικαλεσθούν προς όφελός τους τον κανόνα της επιχειρηματικής κρίσεως;

4. Η σύγκρουση συμφερόντων συνιστά per se παράβαση της υποχρεώσεως επιμέλειας του μέλους ΔΣ;

5. Τι συμβαίνει όταν όλα τα μέλη του ΔΣ ή τουλάχιστον τέτοιος αριθμός ώστε τα απομένοντα να μην δύναται να αποφασίσουν εγκύρως;

Το εγχείρημα απαντήσεως, κατ’ ανάγκη περιληπτικό, προϋποθέτει αφενός την διερεύνηση της αόριστης νομικής έννοιας «σύγκρουση συμφερόντων» στο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας.

Αφετέρου προδιαθέτει την άμεση ή έμμεση σύνδεσή της με τον κανόνα της επιχειρηματικής κρίσεως.

Όπως θα δειχθεί στην συνέχεια, τα άρθρα 22α παρ. 2 (κανόνας επιχειρηματικής κρίσεως) μαζί με την σύγκρουση συμφερόντων (άρθρο 22 παρ. 3β και γ) πρέπει να ενταχθούν σε μια συστηματική ενότητα, δεδομένου ότι ανήκουν στον κύκλο της εσωτερικής ευθύνης. Η συστηματική αυτή σύνδεση οφείλεται στο ότι ο κανόνας της επιχειρηματικής κρίσεως συμπυκνώνεται στην εύλογη επιχειρηματική απόφαση χωρίς σύγκρουση συμφερόντων με επαρκή πληροφόρηση (κατωτέρω IV b).

Το κομβικό ερώτημα, αν οι διατάξεις περί συγκρούσεως συμφερόντων (υποχρέωση αποκαλύψεως και απαγόρευση ψήφου) είναι αναγκαστικού ή εν μέρει ενδοτικού δικαίου και συνεπώς ανοίγεται πεδίο καταστατικής ελευθερίας θίγεται συνοπτικά περισσότερο ως προβληματισμός παρά ως έτοιμη λύση στην τελευταία ενότητα της μελέτης (κατωτέρω υπό Γ). Εκτός έρευνας μένει το ενδιαφέρον από πρακτική άποψη ερώτημα, αν η σύγκρουση συμφερόντων ακτινοβολεί μόνον σε αποφάσεις με ουσιαστικό περιεχόμενο ή επεκτείνεται και σε διαδικαστικές αποφάσεις, λ.χ. αίτημα αναβολής της σχετικής συνεδριάσεως του ΔΣ.

ΙΙΙ. Η σύγκρουση συμφερόντων στο δίκαιο
της ανώνυμης εταιρίας

Ως αόριστη νομική έννοια συγκεκριμενοποιείται «περιπτωσιολογικά», όπως όλες οι αόριστες νομικές έννοιες[6]. H περιπτωσιολογία αυτή οδηγεί σε ορισμένες ομάδες περιπτώσεων, μερικές εκ των οποίων αποτελούν αντικείμενο ειδικών διατάξεων (λ.χ. άρθρα 23 και 23α). Η σύγκρουση συμφερόντων στις προσωπικές εταιρίες υποκρύπτεται στο πραγματικό του άρθρου 747 ΑΚ, έστω και αν δεν αναφέρεται. Ανευρίσκεται εν μέρει σε περισσότερες έννοιες-γενικές ρήτρες, όπως η καλή πίστη ή η οργανική υποχρέωση πίστεως και σε ειδικές απαγορεύσεις, όπως εκ του νόμου η απαγόρευση ανταγωνισμού που βαρύνει τους εταιρικούς διοικητές.

Η αόριστη έννοια της συγκρούσεως συμφερόντων που χρησιμοποιεί ο νόμος στο άρθρο 22α παρ. 3β και 3γ, κινείται σε δύο εξίσου αόριστα σημεία αναφοράς ή πόλους, το «ίδιον συμφέρον» του μέλους ΔΣ και το εταιρικό συμφέρον. Αμφότερα είναι επιδεκτικά αξιολογήσεως και συγκεκριμενοποιήσεως/εξειδικεύσεως. Η σύγκρουση συμφερόντων είναι «ετερόφωτη» έννοια, επειδή το εταιρικό συμφέρον είναι το νομικά κρίσιμο σημείο αναφοράς, βάσει του οποίου κρίνεται η σύμπλευση ή η σύγκρουση των «ιδίως συμφερόντων» προς το εταιρικό, με την διατύπωση του άρθρου 2α παρ. 3α πότε το «ίδιο συμφέρον αντιβαίνει στα συμφέροντα της εταιρίας»[7]. Όπως όλες οι αόριστες νομικές έννοιες δημιουργεί το μεγάλο πρόβλημα αφενός της αναγωγής της σε πιο αφηρημένες έννοιας (υποχρέωση πίστεως) και αφετέρου της συγκεκριμενοποιήσεως της σε λιγότερο αόριστες νομικές έννοιες, όπως είναι η απαγόρευση ανταγωνισμού κοκ. με μια συστηματική, διαφανή και εκ των υστέρων ελέγξιμη διαδικασία. Αλλιώς η περιπτωσιολογική απαρίθμηση χωρίς τέτοια κριτήρια καθίσταται αυθαίρετη, το δε αποτέλεσμα της ad hoc νομικής κρίσεως τυχαίο.

Αν και πρόκειται για έννοια, όπου νομίζει κανείς ότι η καθημερινή, μη νομική γλώσσα δείχνει μια προφανή απάντηση ως προς το περιεχόμενο της, είναι ανοικτή σε μια σειρά νομικών ερμηνειών και αποχρώσεων αναλόγως προς τον σκοπό της εκάστοτε διατάξεως και το συστηματικό πλαίσιο της και την σχέση προς άλλες διατάξεις, με αποτέλεσμα να υφίσταται ένα μεγάλο εύρος νομικής διαφοροποιήσεως και αξιολογήσεως[8]. H ερμηνευτική χρήση λιγότερο αορίστων εννοιών από την σύγκρουση συμφερόντων δημιουργεί ένα δογματικό «περίγραμμα», με αποτέλεσμα η έννοια αυτή να μπορεί να εφαρμοσθεί στην πράξη, εν επιγνώσει ότι η σύγκρουση συμφερόντων ως νομική έννοια μπορεί να παραλλάσσει ανάλογα με τον κανόνα δικαίου. Παρά το ότι το σημείο αναφοράς είναι το ίδιο, η σύγκρουση μεταξύ εταιρικού και ιδίου συμφέροντος και τελικώς η παράβαση της υποχρεώσεως πίστεως, αλλά η εκάστοτε έννομη συνέπεια συνδέεται με συγκριμένες προϋποθέσεις του πραγματικού εκάστης διατάξεως[9]. Έτσι λ.χ. το άρθρο 69 ΑΚ, διάταξη που εφαρμόζεται σε κάθε νομικό πρόσωπο, προϋποθέτει μόνιμη σύγκρουση συμφερόντων, ενώ το άρθρο 22α παρ. 2, 3β και 3γ αρκείται και στην παροδική, η πρώτη διάταξη, παρά το γεγονός ότι κατά την κρατούσα άποψη αμφότεροι οι διατάξεις έχουν το ίδιο περιεχόμενο[10].

Προς το παρόν ελλείπει μια συνεκτική και συστηματική επεξεργασία της συγκρούσεως συμφερόντων στο δίκαιο των εταιριών, όπως και η δογματική ανάπτυξη και επεξεργασία βασικών παραμέτρων προσεγγίσεως της βασικής αυτής έννοιας[11]. Μια τέτοια έρευνα οφείλει να λάβει υπ’ όψιν της τόσο τις συγκρούσεις συμφερόντων, που θεσπίζει με ειδικές διατάξεις το δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, όσο και ένα «γενικό μέρος» της συγκρούσεως συμφερόντων, που ερείδεται στην οργανική υποχρέωση πίστεως και την εξειδικεύει. Η συμβιωτική σύνδεση της έννοιας «σύγκρουση συμφερόντων» προς την υποχρέωση πίστεως, στην οποία και ερείδεται[12] είναι αναγκαία αλλά όχι και επαρκής. Απαιτείται η πρόσδεση στο εταιρικό συμφέρον ως εταιρικός σκοπός, εταιρική περιουσία ή επιχειρηματική δραστηριότητα.

Στην συνέχεια γίνεται μια τέτοια προσπάθεια υπό το πρίσμα του άρθρου 22α παρ. 3β και 3γ, ώστε η «ανοικτή» στην στάθμιση και την νομική έννοια της συγκρούσεως συμφερόντων να αποκτήσει ένα λειτουργικό περιεχόμενο στην πρακτική εταιρική ζωή μέσω διαφανών, νομικά ex post ελέγξιμων κριτηρίων από μια σειρά παραμέτρων που ενδέχεται να την προσδιορίζουν.

ΙV. Σύγκρουση συμφερόντων και υποχρέωση αποκαλύψεως τους

Κατά το άρθρο 22α παρ. 3 ΚΝ 2190/1920 «Τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου και κάθε τρίτο πρόσωπο στο οποίο έχουν ανατεθεί αρμοδιότητες του διοικητικού συμβουλίου, οφείλουν να αποκαλύπτουν έγκαιρα και επαρκώς στα υπόλοιπα μέλη του διοικητικού συμβουλίου τα ίδια συμφέροντά τους, που ενδέχεται να ανακύψουν από συναλλαγές της εταιρίας οι οποίες εμπίπτουν στα καθήκοντά τους, καθώς και κάθε άλλη σύγκρουση ιδίων συμφερόντων με αυτά της εταιρίας ή συνδεδεμένων με αυτήν επιχειρήσεων κατά την έννοια της παραγράφου 5 του άρθρου 42ε του παρόντος νόμου, που ανακύπτει κατά την άσκηση των καθηκόντων τους». Ταυτόσημη διατύπωση έχει και η παρ. 3β, ως αποτέλεσμα της πρωτοφανούς προχειρότητας που διέπει τον έλληνα νομοθέτη[13]. Η περιεκτική υποχρέωση αποκαλύψεως ιδίων συμφερόντων υπήρχε και υπό το προϊσχύσαν δίκαιο (Ν 3604/2007), απορρέουσα από την υποχρέωση πίστεως[14] και ειδικότερα από την αποφυγή συγκρούσεως συμφερόντων ως κύρια έκφανσή της. Παράλληλα όμως απορρέει και από την υποχρέωση φροντίδας και διαχειρίσεως των ξένων συμφερόντων προς τούτο μάλιστα δεν απαιτείται να προηγηθεί σχετική αίτηση του ΔΣ προς το υπόχρεο μέλος του, αν ευρίσκεται σε κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων[15].

Η υποχρέωση αποκαλύψεως «ιδίων συμφερόντων» (άρθρο 22α παρ. 3, όπως τροποποιήθηκε από το Ν 4156/2013) λειτουργεί αφενός ως μέσο ελέγχου και εσωτερικής (εντός του ΔΣ) επιλύσεως τους και αφετέρου ως μέσο προλήψεως συγκρούσεως συμφερόντων αλλά και ένδειξη ακεραιότητας των εταιρικών διοικητών με την έννοια της απουσίας ιδιοτελών συμφερόντων. Είναι μέσο πιέσεως για να υιοθετηθεί μια σύμφωνη προς τα επιχειρηματικά συμφέροντα της εταιρίας συμπεριφορά και μηχανισμός δημιουργίας διαφάνειας ενώπιον του «κυρίου της υποθέσεως» ή εκείνων (εν προκειμένω των μετόχων) τα συμφέροντα των οποίων διαχειρίζεται το διοικητικό συμβούλιο ως όργανο[16]. Οι λόγοι αυτοί δικαιολογούν την θέση ότι επιβάλλεται η αποκάλυψη και όταν η υπό κρίση συναλλαγή ή δραστηριότητα κατ’ αποτέλεσμα και μετά από στάθμιση πιθανολογείται ότι πράγματι κρίνεται ως «επιτρεπτή» από την εταιρία[17].

V. Σύγκρουση συμφερόντων και απαγόρευση ψήφου

Η αποκάλυψη της συγκρούσεως συμφερόντων δημιουργεί μεν διαφάνεια, αλλά δεν επιλύει την υφιστάμενη σύγκρουση. Τούτο επιτυγχάνεται ριζικά με την απαγόρευση ψήφου, η οποία έχει ως σκοπό να αποκόψει από τις αποφάσεις του νομικού προσώπου ίδια συμφέροντα ξένα προς το νομικό πρόσωπο[18]. Ratio της είναι ότι το εταιρικό συμφέρον ως «φυσικός ρυθμιστής» των εταιρικών αποφάσεων δεν μπορεί να εκπληρώσει τον ρόλο του πλήρως, εκεί όπου ένα εταιρικό μέλος τελεί υπό την επήρεια ξένων προς το νομικό πρόσωπο συμφερόντων[19]. Άρα οι απαγορεύσεις ψήφου εξασφαλίζουν την κατά περιεχόμενη ευθυγράμμιση προς το εταιρικό συμφέρον, χωρίς να αφήνουν την συμφωνία προς το εταιρικό συμφέρον σε ένα μεταγενέστερο κριτήριο, εκείνο της καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος ψήφου. H απαγόρευση ψήφου και η έννομη συνέπεια της απόλυτης ακυρότητας αντικαθιστούν την κατά περιεχόμενο έρευνα της σχετικής ψήφου.

Ενώ θα ανέμενε κανείς ότι δεν επαρκεί κάθε σύγκρουση συμφερόντων για να θεμελιώσει την απαγόρευση ψηφοδοσίας, το άρθρο 22α παρ. 3γ εισάγει μια γενική και αδιαφοροποίητη απαγόρευση συγκρούσεως συμφερόντων με τεράστια κανονιστική εμβέλεια, όταν ορίζει ότι «Εφόσον δηλωθεί περίπτωση σύγκρουσης συμφέροντος ή συντρέχει τέτοια περίπτωση κατά τα παραπάνω, εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 66 ΑΚ»[20]. Η αρνητική επίδραση στην ασφάλεια του δικαίου είναι προφανής, ιδίως όταν συγκρίνει κανείς τις ειδικές διατάξεις των άρθρων 23 και 23α. Επισημαίνεται στο σημείο αυτό ότι στις προσωπικές εταιρίες δεν υφίσταται απαγόρευση ψήφου, επειδή εκκινούν από την αρχή της ομοφωνίας, ενώ στην ΕΠΕ τα άρθρα 12 παρ. 2, 14 παρ. 2 στοιχ. δ Ν 3190/1920) αφορούν ειδικές οριοθετημένες ως προς το πραγματικό περιπτώσεις.

Η έννομη συνέπεια της μη αποκαλύψεως συγκρούσεως συμφερόντων από τον υπόχρεο, όπως και της αποκαλύψεως η οποία όμως δεν συνοδεύεται με αποκλεισμό από την συμμετοχή στην ψηφοφορία αποφάσεως του ΔΣ, είναι η ακυρότητα[21]. Η ακυρότητα απόρροια μιας per se απαγορεύσεως ως η πλέον νομοθετική άκαμπτη και ξεπερασμένη ιστορικά απάντηση στις συγκρούσεις συμφερόντων, επανέρχεται. Εκτοπίζει την ευέλικτη αποκάλυψη της συγκρούσεως συμφερόντων[22], η οποία αφήνει την απάντηση και την ευθύνη στο διοικητικό συμβούλιο και όπου η έννομη συνέπεια είναι ζήτημα σταθμίσεως και αξιολογήσεως των συνοδευτικών περιστάσεων και πρωτίστως της επιδράσεως στο εταιρικό συμφέρον. Εδώ αποτυπώνεται και η βασική διάκριση μεταξύ άκαμπτων ρυθμίσεων, που αποφεύγουν την σύγκρουση και μεταξύ ευέλικτων που την δέχονται και την ρυθμίζουν ανάλογα με την περίπτωση.

Επειδή η απαγόρευση ψήφου δεν συνδέεται με μια «ουσιώδη» ή σημαντική για τα εταιρικά συμφέροντα σύγκρουση συμφερόντων, η σχετική διάταξη να λειτουργεί ως γενική ρήτρα αδιαφοροποίητης επεμβάσεως κάθε τρίτου στην ενδοεταιρική λειτουργία μέσα από το όχημα της απόλυτης ακυρότητας με απτές έννομες συνέπειες. Με άλλα λόγια επειδή το πραγματικό της διατάξεως είναι μια εξαιρετικά αόριστη νομική έννοια (σύγκρουση συμφερόντων), η οποία μάλιστα είτε «δηλούται» είτε «συντρέχει», άρα πρόκειται για μη δηλωθείσα στο ΔΣ σύγκρουση, δημιουργείται μεγάλη ανασφάλεια δικαίου στην λειτουργία του ΔΣ και στην σχέση συνδεδεμένων επιχειρήσεων (μητρική θυγατρική) με κίνδυνο να λειτουργήσει ως απαγόρευση διπλής ιδιότητας μέλους δς εντός ομίλου επιχειρήσεων. Κατ’ αποτέλεσμα απαγορεύει τα ίδια πρόσωπα να είναι στο διοικητικό συμβούλιο της μητρικής και της θυγατρικής εταιρίας[23]. Τέλος «τιμωρεί» μια κατάσταση (σύγκρουση συμφερόντων), η οποία δεν είναι per se παράνομη, με την ακυρότητα της ψήφου, η οποία ανάλογα με τις περιστάσεις ενδέχεται να έχει αντανάκλαση σε όλη την απόφαση του ΔΣ. Εξ αυτού φαίνεται ότι η απαγόρευση ψήφου εν όψει της ευρείας εννοίας της συγκρούσεως συμφερόντων έχει μια δυσανάλογη επίδραση σε αποφάσεις που χαρακτηρίζονται από μεγάλη διακριτική ευχέρεια[24]. Αγνοεί ότι πολλές συγκρούσεις συμφερόντων δεν είναι καν ουσιώδεις για τα εταιρικά συμφέροντα, ή εφόσον αποκαλυφθούν, ενδέχεται να μην εμποδίσουν το βεβαρυμένο μέλος να ψηφίσει σύμφωνα προς το εταιρικό συμφέρον. Από την άλλη μεριά ενδέχεται να λειτουργήσουν ως «φρένο» η εταιρία να λάβει μια ωφέλιμη για αυτήν απόφαση.

Οι ακόλουθες επισημάνσεις μαρτυρούν επίσης το άκαμπτο και «υπερχειλές» της απαγορεύσεως ψήφου κατά το άρθρο 22α παρ. 3γ. Κατά πρώτον oι απαγορεύσεις ψήφου λειτουργούν μόνον στις παροδικές συγκρούσεις συμφερόντων και όχι στις μόνιμες ή «θεσμικές» συγκρούσεις[25]. Σε αυτές μοναδική λύση είναι η παραίτηση του έχοντος την διαρκή σύγκρουση συμφερόντων. Εκ δευτέρου η σύγκρουση συμφερόντων ενέχει την τάση «προς την έλλειψη ανεξαρτησίας», χωρίς να σημαίνει αναγκαστικά ότι επηρεάζει την απόφαση του έχοντος την σύγκρουση μέλους ΔΣ με αποτέλεσμα την βλάβη της εταιρίας ούτε κατά μείζονα λόγο επιδρά αναγκαστικά στην συλλογική απόφαση του ΔΣ[26]. Η σύγκρουση συμφερόντων δηλ. δεν αντανακλάται υποχρεωτικά και στην παράβαση της υποχρεώσεως επιμέλειας. Εκ τρίτου η έγκαιρη και επαρκής αποκάλυψη που επιτάσσει ορθώς ο νόμος (άρθρο 22α παρ. 3β), η οποία και μειώνει την πληροφορική ασυμμετρία των μερών ως προς το κρίσιμο αυτό ζήτημα, έχει ως βάση την γενικότερη εμπειρική σκέψη, ότι κάποιος ο οποίος γνωρίζει την σύγκρουση συμφερόντων του αντισυμβαλλόμενου του, εν προκειμένου τα άλλα μέλη του ΔΣ μπορεί να προστατευθεί επαρκώς[27].

Β. Η έννοια της συγκρούσεως συμφερόντων

I. Η έννοια της συγκρούσεως συμφερόντων

Δεν υφίσταται ενιαίος, γενικά δεσμευτικός ορισμός της αόριστης νομικής έννοιας της συγκρούσεως συμφερόντων στο δίκαιο των νομικών προσώπων. Ωστόσο από συστηματική άποψη φαίνεται η έννοια αυτή να έχει κατά αποτέλεσμα το ίδιο, καταρχήν περιεχόμενο στο άρθρο 69 ΑΚ και στο άρθρο 22α παρ. 3β Ν 2910/1920[28] αλλά στις επί μέρους διατάξεις άλλων εταιρικών τύπων, που ρυθμίζουν μια συγκεκριμένη έκφανσή της, την απαγόρευση ασκήσεως ανταγωνιστικής δραστηριότητας. Η ίδια η έννοια του εταιρικού συμφέροντος είναι αντικείμενο μεγάλης δικαιοπολιτικής διαμάχης. H περιγραφή του εταιρικού συμφέροντος, ο αξιολογικός πόλος και το μέτρο που προσδιορίζει την σύγκλιση ή την αντίθεση συμφερόντων, ό τι περικλείει κάθε τι που διασφαλίζει την ύπαρξη, λειτουργία και εκπλήρωση των στόχων της εταιρίας[29] είναι μεν ακριβής, αλλά όχι ιδιαίτερα επιβοηθητική.

Η έννοια του ιδίου συμφέροντος ως άρνηση του εταιρικού συμφέροντος βαρύνεται επίσης με την ίδια δυσκολία. Εξειδικεύεται, αν συγκεκριμενοποιηθεί με την επίδραση στον εταιρικό σκοπό, στην εταιρική περιουσία ή συγκεκριμένη επιχειρηματική δραστηριότητα της εταιρίας. Σε κάθε περίπτωση η ίδια έννοια της συγκρούσεως συμφερόντων, με δυνητική εξαίρεση ορισμένες βασικές περιπτώσεις, (απαγόρευση ανταγωνισμού, third party related-transactions/self dealing), είναι ιδιαίτερα ρευστή και αόριστη.

Είναι λοιπόν εύλογο ότι από όλες τις προϋποθέσεις του άρθρου 22α παρ. 2 και 3γ η σύγκρουση συμφερόντων μεταξύ μέλους του ΔΣ και ανώνυμης εταιρίας παρουσιάζει τα μεγαλύτερα πρακτικά προβλήματα με προεξάρχουσα την έννοια της συγκρούσεως συμφερόντων κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, το «αισθητό» ή ουσιώδες αυτής και την οπτική γωνία με την οποία κρίνεται τούτη (αντικειμενική/υποκειμενική ή συνδυαστική προσέγγιση). Οι ερμηνευτικές αυτές δυσχέρειες αφορούν τόσο την αποκάλυψη ή μη της συγκρούσεως όσο και τις έννομες συνέπειες από την μη αποκαλυφθείσα και την αποκαλυφθείσα σύγκρουση συμφερόντων.

Ο νόμος δεν προσφέρει καμμία ένδειξη, ενώ στις δύο ειδικές περιπτώσεις που ρυθμίζει (άρθρο 23 και 23α) εκκινεί από την ύπαρξη της συγκρούσεως συμφερόντων. Οι δύο ειδικές διατάξεις (άρθρα 23 και 23α) μαζί με την γενική διάταξη (άρθρο 23 παρ. 3β) συνθέτουν την γενική εικόνα, στην οποία προστίθεται και το άρθρο 35 στην περίπτωση που το ίδιο το υπό απαλλαγή μέλος του ΔΣ εμφανίζεται και ψηφίζει στην γενική συνέλευση ω αντιπρόσωπος ενός μετόχου[30]. Δημιουργούν το ερώτημα, αν υπάρχουν στοιχεία που προσδίδουν ένα συγκεκριμένο περίγραμμα στην αόριστη αυτή νομική έννοια. Οι αιτιολογικές εκθέσεις στο Ν 3604/2007 και 3884/2010 σιωπούν ως προς την έννοια αυτή. Εναπόκειται στην θεωρία να αναπτύξει κριτήρια που βοηθούν να δημιουργηθεί ένα περίγραμμα της έννοιας αυτής και έναν προσωρινό ορισμό ως πρακτικό εργαλείο.

Εν πρώτοις συγκρούσεις συμφερόντων είναι πανταχού παρούσες στην οικονομική ζωή είτε έχουν περιουσιακή, οικονομική διάσταση είτε απλώς ιδεατή, μη οικονομική. Μπορούν να προέρχονται από την συμμετοχή σε άλλη επιχείρηση (ανταγωνιστική πλήρως ή εν μέρει) ή γενικότερα σε άλλο νομικό πρόσωπο λ.χ. εργατικό σωματείο, ή, από την συγγενική ή φιλική σχέση ή σε άλλους πολλούς λόγους. Ως εκ τούτου μια νομική ρύθμιση υπό μια συστηματική θεώρηση δεν τείνει προς την θωράκιση από οιαδήποτε σύγκρουση συμφερόντων, πράγμα ουτοπικό και από πρακτική άποψη ανέφικτο, αλλά ρυθμίζει με διαφορετικούς μηχανισμούς περιπτώσεις «ουσιωδών» και μόνον συγκρούσεων συμφερόντων. Η προστασία από κάθε σύγκρουση συμφερόντων ορθώς κείται εκτός νομοθετικού συστήματος. Οι νομικοί μηχανισμοί επεμβαίνουν, ώστε η σύγκρουση να διέρχεται μέσα από το «φίλτρο» των εταιρικών οργάνων, του ΔΣ ή ενδεχομένως της γενικής συνελεύσεως, όπως λ.χ. στο άρθρο 23 και 23α και επικουρικά με κύρωση (λ.χ. απαγόρευση ψήφου).

Εκ δευτέρου κομβικής σημασίας είναι ότι η ίδια η έννοια της συγκρούσεως συμφερόντων ενέχει την έννοια αντιτέθεμενων συμφερόντων, όπου η ικανοποίηση του ενός μπορεί να πραγματοποιηθεί μόνον, αν ματαιωθεί πλήρως ή ικανοποιηθεί μερικώς το άλλο[31]. Αυτήν την αντίθεση εκφράζει η νομολογία στο πλαίσιο του άρθρου 69 ΑΚ εφόσον δέχεται την σύγκρουση κατά την έννοια της διατάξεως αυτής «όταν τα διοικούντα το νομικό πρόσωπα έχουν δικό τους ατομικό συμφέρον, αντίθετο προς αυτό του νομικού προσώπου»[32].

Εξ αντιδιαστολής συνάγεται ότι επί παραλλήλων ή ταυτόσημων συμφερόντων δεν γεννάται σύγκρουση[33]. Ομοίως δεν δημιουργείται σύγκρουση συμφερόντων, όταν η ωφέλεια ή το συμφέρον του μέλος του ΔΣ είναι ανακλαστική η έμμεση συνέπεια της «εύλογης» επιχειρηματικής αποφάσεως[34]. Έτσι λ.χ. δεν δημιουργεί πρόβλημα η παράλληλη κατεύθυνση συμφερόντων μεταξύ π.χ. διευθύνοντος συμβούλου και εταιρίας, όπως λ.χ. bonus ή stock options, εφόσον επιτευχθεί στόχος που εξυπηρετεί το εταιρικό συμφέρον. Τέλος, η απλή επιδίωξη ατομικών συμφερόντων που δεν συγκρούονται με το εταιρικό συμφέρον δεν καταλαμβάνεται από την απαγόρευση αποφυγής συγκρούσεως συμφερόντων[35] ούτε το μέλος του ΔΣ βαρύνεται με την υποχρέωση αποκαλύψεως τους.

Δεν γεννάται σύγκρουση, όταν η απόφαση του συγκεκριμένου μέλους του ΔΣ δεν επηρεάζεται ή χρωματίζεται από την σύγκρουση συμφερόντων. Τούτο αποφασίζει συνεπώς απερίσπαστα αποκλειστικά προς το εταιρικό συμφέρον («ανεξάρτητη κρίση»). Με άλλη ισοδύναμη διατύπωση: Η απουσία υπάρξεως συγκρουόμενων συμφερόντων έχει ως δυνητική μεν, αντίστροφη δε όψη την ανεξαρτησία του μέλους ΔΣ, κατά την λήψη μιας επιχειρηματικής απόφασης, η οποία εξυπηρετεί αποκλειστικά το εταιρικό συμφέρον[36].

II. Περιουσιακά ή και ιδεατά συμφέροντα;

Tα συμφέροντα του άρθρου 22α παρ. 2, όπως υποκρύπτονται στις προϋποθέσεις εφαρμογής του κανόνα της επιχειρηματικής κρίσεως και στο άρθρο 22α παρ. 3γ, Είναι εμφανές ότι υπό το πρίσμα της εύλογης επιχειρηματικής αποφάσεως του άρθρου 22α παρ. 2 αφορούν πρωτίστως συμφέροντα με οικονομική επιχειρηματική διάσταση[37] άρα κάθε οικονομικής φύσεως συμφέρον ή προσδοκώμενο περιουσιακό όφελος του συναποφασίζοντος μέλους ΔΣ. Η περιουσιακή διάσταση απαρτίζει «τον σκληρό πυρήνα» της υποχρεώσεως πίστεως[38] με παραδείγματα, όπως επιχειρηματικές σχέσεις ή σχέσεις πελάτη που έχει ένα μέλος ΔΣ με μια συνδεόμενη προς αυτό τρίτη επιχείρηση, η χρησιμοποίηση ή αξιοποίηση περιουσιακών στοιχείων που έχον σημασία για έναν ανταγωνιστής ης «εταιρίας του», καθώς και συναλλαγές με επιχειρήσεις στις οποίες συμμετέχει το μέλος ΔΣ. Τούτο εν μέρει συνάγεται από την διατύπωση του νόμου («ενδέχεται να ανακύψουν από συναλλαγές της εταιρίας»), αλλά και το σημείο αναφοράς το εταιρικό συμφέρον, η οποιαδήποτε έννοια και αν θεωρηθεί τούτο.

Ωστόσο θα πρέπει να δεχθεί κανείς και μια διεύρυνση σε ιδεατά με την έννοια των μη επιχειρηματικών οικονομικών συμφερόντων[39]. Τούτο φαίνεται να υιοθετεί και η Ευρ. Επιτροπή στην από 15.2.2005 σύσταση της σχετικά με το ρόλο των μη εκτελεστικών και των εποπτικών διοικητικών στελεχών των εισηγμένων εταιριών, καθώς και με τις επιτροπές του διοικητικού ή του εποπτικού συμβουλίου (2005/162/ΕΚ) υπό την παρ. 13.1 Εκεί αναφέρει ότι «Ένα διοικητικό στέλεχος θα πρέπει να θεωρείται ανεξάρτητο εφόσον είναι απαλλαγμένο από επαγγελματικές, οικογενειακές ή άλλου είδους σχέσεις – με την εταιρία, τους έχοντες τον έλεγχο μετόχους ή το διευθυντικό όργανο κάποιου από τους δύο – που να προκαλούν σύγκρουση συμφερόντων ικανή να θέσει σε κίνδυνο την ελεύθερη κρίση του».

Αν δεν υιοθετήσει κανείς την αντίθετη άποψη, οσάκις υπάρχει μη περιουσιακό, ιδεατό ίδιον συμφέρον η επίλυση της συγκρούσεως παραπέμπεται στην ουσιώδη (αισθητή) επίδραση στο εταιρικό συμφέρον[40]. Επισημαίνεται ότι ιδιαίτερη πρακτική σημασία αποκτά η επιδίωξη μη οικονομικών επιχειρηματικών συμφερόντων σε δημόσιες επιχειρήσεις ή σε επιχειρήσεις, όπου στο πλαίσιο της εποπτείας μέλος του ΔΣ είναι εκπρόσωπος του δημοσίου η της εποπτικής αρχής και ενδέχεται να ψηφίσει ενάντια στο εταιρικό συμφέρον εκ λόγων μη επιχειρηματικών αναγομένων στο δημόσιο συμφέρον. Και στο προκείμενο σημείο αποτυπώνεται η ανελαστικότητα της απαγορεύσεως και ακυρότητας ψήφου κατά το άρθρο 66 ΑΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 22α παρ. 3γ.

III. Αντικειμενικό ή υποκειμενικό κριτήριο;

Εκ τρίτου απαιτείται να έχουν μια νομικά κρίσιμη σημαντική διάσταση στην συγκεκριμένη επιχειρηματική απόφαση, ώστε να εμποδίζουν να ληφθεί αποκλειστικά προς το εταιρικό συμφέρον. Από συμβαίνει μόνον όταν το υπόχρεο μέλος γνώριζε ή μπορούσε να γνωρίζει την σύγκρουση συμφερόντων[41]. Τούτο έμμεσα απορρέει από την έννοια της απόφασης που ελήφθη «με καλή πίστη», την οποία και χρησιμοποιεί ο νομοθέτης στο άρθρο 22α παρ. 2 ως μια εκ των σωρευτικών προϋποθέσεων για επέμβει ο κανόνας της επιχειρηματικής κρίσεως. Εκεί γίνεται δεκτή και η υποκειμενική διάσταση της καλής πίστεως, η οποία εν προκειμένω δρα επιβοηθητικώς[42], με την έννοια ότι καλύπτει τόσο την γνώση όσο και την υπαίτια άγνοια των γεγονότων που θεμελιώνουν την σύγκρουση προς το εταιρικό συμφέρον. Και τούτο, διότι τότε μόνον επηρεάζεται η απόφαση του η οποία παύει να έχει το τεκμήριο της ακεραιότητας ή αντικειμενικότητας[43]. Άρα αν το μέλος του ΔΣ αποδείξει ότι είχε καλή πίστη με την έννοια ότι δεν μπορούσε να γνωρίζει ή δικαιολογημένα αγνοούσε την σύγκρουση, τότε δεν εκφεύγει του «ασφαλούς λιμένα» της επιχειρηματικής κρίσεως.

Τέτοιες περιπτώσεις είναι σπάνιες. Σε αυτές δεν ανήκει η σπουδαιότερη από πρακτική άποψη περίπτωση της διπλής ή η πολλαπλής ιδιότητας μέλους ΔΣ σε περισσότερες εταιρίες («θεσμική σύγκρουση συμφερόντων»), εν όλω ή εν μέρει ανταγωνιστικές, π.χ. ως προς μια ορισμένη λειτουργία ή έκφανση ή συναλλαγή. Είναι εμφανές ότι σε μια τέτοια περίπτωση ο συμμετέχων σε δύο διοικητικά συμβούλια εταιριών που στην συγκεκριμένη περίπτωση δημιουργείται σύγκρουση συμφερόντων, δεν μπορεί να επικαλεσθεί υπέρ αυτού τον κανόνα της επιχειρηματικής κρίσεως ως προς καμμία εκ των δύο εταιριών. Ομοίως και αυτονόητα δεν μπορεί το μέλος ΔΣ να επικαλεσθεί καλή πίστη, όταν ασκεί ο ίδιος ή συνδράμει τρίτον σε ανταγωνιστική προς την εταιρία δραστηριότητα, πλουτίζει παράνομα σε βάρος των εταιρίας.

Άρα κατά την ορθότερη άποψη δεν αρκεί μια αντικειμενική θεώρηση, σύμφωνα με την οποία σύγκρουση συμφερόντων υφίσταται ακόμα και αν ο ίδιος ο υπόχρεος αγνοεί την κατάσταση που δημιουργεί την σύγκρουση συμφερόντων[44]. Η θέση αυτή αγνοεί τον ανωτέρω δικαιολογητικό λόγο ότι δηλ. δεν πλήττεται η ακεραιότητα και αντικειμενικότητα της αποφάσεως. Συνεπώς απαιτείται μια συνδυασμένη αντικειμενική θεώρηση με υποκειμενικά στοιχεία. Η συνδυαστική αυτή προσέγγιση αποδίδει μια ενδιάμεση, συμβιβαστική θεώρηση μεταξύ της αντικειμενικής προσεγγίσεως και της υποκειμενικής. Η αντικειμενική προσέγγιση επιδιώκει να καλύψει και τον κρυμμένο κίνδυνο νοθεύσεως της αποφάσεως από το έχον την σύγκρουση συμφερόντων μέλος του ΔΣ[45]. Η υποκειμενική προσέγγιση έχει ως στόχο να προστατεύσει τα ευρισκόμενα σε καλή πίστη λοιπά μέλη του ΔΣ[46]. Ορθά υπογραμμίζεται ότι μεταξύ των δύο αυτών απόψεων η πλάστιγγα πρέπει να γείρει προς μια συνδυαστική θεώρηση, λαμβάνοντας υπ’ όψιν ότι το άρθρο 22α παρ. 2 και ο εμπεριεχόμενος κανόνας της επιχειρηματικής κρίσεως αφορά ατομικά κάθε μέλος του ΔΣ («η ευθύνη αυτή (εννοείται του μέλους του διοικητικού συμβουλίου) δεν υφίσταται …»)[47]. Ευθύνη και απαλλαγή από την ευθύνη με την έννοια του κανόνα της επιχειρηματικής κρίσεως κρίνεται για κάθε μέλος ΔΣ χωριστά.

Άλλο ζήτημα είναι αν προς αυτό το μέλος του ΔΣ φέρει το βάρος να αποδείξει ότι δεν γνώριζε ούτε μπορούσε να γνωρίζει αυτό το γεγονός που δημιουργεί την σύγκρουση[48]. Σε κάθε περίπτωση θα πρέπει να ο υπόχρεος να είναι σε γνώση ή μην αγνοεί εκ βαρείας αμελείας εκείνα τα πραγματικά περιστατικά που μπορεί να δημιουργήσουν την σύγκρουση συμφερόντων. Τότε έχει την καλή πίστη που απαιτεί ο κανόνας της επιχειρηματικής κρίσεως, χωρίς να απαιτείται να την θεωρεί ως αισθητή ή μη. Αρκεί η απλή γνώση των πραγματικών περιστατικών που επιτρέπουν την υπαγωγή στην έννοια της αντιθέσεως προς τα χρηστά ήθη[49]. Συνεπώς το μέλος του ΔΣ πρέπει να γνωρίζει ή να αγνοεί εκ βαρείας αμέλειας εκείνα τα πραγματικά περιστατικά που συνθέτουν ή δημιουργούν την σύγκρουση συμφερόντων.

Δεν απαιτείται το συγκεκριμένο μέλος του ΔΣ να θεωρεί ότι «επηρεάζεται» η συμμετοχή και η ψήφος του στην απόφαση του ΔΣ, που αφορά συναλλαγή της εταιρίας που συγκρούεται ή ενδέχεται να συγκρούεται με τα εταιρικά συμφέροντα. Δεν ασκεί ως εκ τούτου νομική επιρροή, αν το συγκεκριμένο μέλος του ΔΣ θεωρεί εαυτόν ότι είναι «αθώο»[50], ότι η συμπεριφορά του είναι σε αγαστή συμφωνία με την υποχρέωση πίστεως ή ότι αναγνωρίζει ή μη τη σύγκρουση συμφερόντων[51].

IV. To «ουσιώδες» της συγκρούσεως συμφερόντων

α. Το «ουσιώδες» ως αντίβαρο στην ευρεία και αφηρημένη απαγόρευση

Μια αόριστη νομική έννοια με δυνητικό τεράστιο πεδίο εφαρμογής, όπως η σύγκρουση συμφερόντων, δορυφόρος της επίσης ευρείας έννοιας του εταιρικού συμφέροντος, θα πρέπει να αποκρυσταλλωθεί σε μια και από νομική άποψη κρίσιμη, «αισθητή» σύγκρουση συμφερόντων, με την οποία «νοθεύεται» η κρίση του υπόχρεου. Όταν μια νομική διάταξη συνδέει έννομες συνέπειες με την αφηρημένη σύγκρουση συμφερόντων, εννοεί πάντοτε την «αισθητή» σύμφωνα με τον σκοπό που η διάταξη ή ρύθμιση αυτή θέλει να επιτύχει. Τούτο είναι και το νομικό αντίβαρο στην κατά κανόνα αφηρημένη απαγόρευση, προληπτικώς δρώσα της συγκρούσεως συμφερόντων.

Η σύγκρουση συμφερόντων πρέπει να κρίνεται ουσιώδης (σημαντική ή αισθητή) για το εταιρικό συμφέρον, την περιουσία ή την επιχειρηματική δραστηριότητα της εταιρίας[52], παρά το γεγονός ότι ο νόμος (άρθρο 22α παρ. 3γ) δεν προβαίνει στην σχετική διάκριση. Η σύγκρουση πρέπει να είναι τέτοια, ώστε να επιδρά κατά αντικειμενική κρίση στην απόφαση ή συναλλαγή.

Τούτο γίνεται δεκτό και στο πλαίσιο του άρθρου 747 ΑΚ[53], ισχύει δε στο πλαίσιο του άρθρου 66 ΑΚ, όπου η απαγόρευση ψήφου συνδέεται μόνον με έναν στενό βαθμό συγγένειας. Στο ίδιο μήκος κύματος κινείται και η απαγόρευση του άρθρου 12 παρ. 2 Ν 3190/1955, που αφορά δύο εντονότατες συγκρούσεις συμφερόντων[54] αλλά και το άρθρο 23α, όπου και εκεί οι απαγορεύσεις ισχύουν για μια σειρά προσώπων και μόνον (άρθρο 23α παρ. 5). Ναι μεν το άρθρο 23 δεν εμπεριέχει ρητά την προϋπόθεση του αισθητού, δεδομένου ότι θεσπίζει μια αφηρημένη απαγόρευση χωρίς να απαιτείται να καταδειχθεί η διακινδύνευση στην συγκεκριμένη περίπτωση[55]. Όμως υφίσταται εν μέρει στην εκμετάλλευση των επιχειρηματικών ευκαιριών, η οποία πλέον κατά την κρατούσα άποψη υπάγεται στο πεδίο εφαρμογής του[56]. Εκεί υπεισέρχεται έχει ένα ποιοτικό κριτήριο. Η επιχειρηματική ευκαιρία θα πρέπει να έχει σημαντική επίδραση στην λειτουργία της εταιρίας με την έννοια ότι της παρέχει σημαντικό ανταγωνιστικό πλεονέκτημα ή προβάδισμα[57].

Φαίνεται λοιπόν δικαιολογημένη η θέση ότι με την ματιά στραμμένη στην άκαμπτη και αυστηρή έννομη συνέπεια της απαγορεύσεως ψήφου κατά το άρθρο 66 ΑΚ (άρθρο 22α παρ. 3γ), ο νόμος δεν απαγορεύει ούτε θα ήταν δυνατόν να απαγορεύσει «κάθε σύγκρουση συμφερόντων», παρά μόνον την «αισθητή σύγκρουση συμφερόντων»[58] η οποία ανιχνεύεται ευκολότερα. Τα άρθρα 23 και 23α ενσωματώνουν ορισμένες βασικές ή χαρακτηριστικές συγκρούσεις συμφερόντων.

β. Κρίση υπό τον κανόνα της επιχειρηματικής κρίσεως (Business Judgement Rule)

Με το βλέμμα στραμμένο στον κανόνα της επιχειρηματικής κρίσεως (άρθρο 22α παρ. 2)[59] και στον «ασφαλή λιμένα» που δημιουργεί υπό το πρίμα της εσωτερικής ευθύνης[60] συνάγεται ένα άλλο σημαντικό επιχείρημα υπέρ του ουσιώδους της συγκρούσεως συμφερόντων. Η κρατούσα άποψη επισημαίνει ορθώς ότι η απαγόρευση συγκρούσεως συμφερόντων υποκρύπτεται σχεδόν σε όλες τις προϋποθέσεις του κανόνα της επιχειρηματικής κρίσεως, στην καλή πίστη[61], στο «αποκλειστικό εταιρικό συμφέρον, με την έννοια ότι απόφαση που εμφορείται από το ίδιον συμφέρον αντιβαίνει στο εταιρικό[62] και στο «εύλογο» της επιχειρηματικής αποφάσεως. Απόφαση στην οποία συμμετέχει μέλος του ΔΣ το οποίο έχει σύγκρουση συμφερόντων, αφενός δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί πλέον εύλογη ούτε μπορεί να θεωρηθεί ότι «αποκλειστικά προς εξυπηρέτηση του εταιρικού συμφέροντος»[63]. Για τους λόγους αυτούς ή έλλειψη συγκρούσεως συμφερόντων θεωρείται ως μια κεκρυμμένη αρνητική προϋπόθεση του πραγματικού του άρθρου 22α παρ. 2[64]. Υπό αυτήν την οπτική γωνία ο κανόνας της επιχειρηματικής κρίσεως θα μπορούσε να συρρικνωθεί στην «λήψη ευλόγου επιχειρηματικής αποφάσεως, η οποία ελήφθη χωρίς σύγκρουση συμφερόντων και με επαρκή πληροφόρηση»[65]. Ο κανόνας της επιχειρηματικής κρίσεως εκκινεί από την θέση ότι το μέλος του ΔΣ δεν υπόκειται σε σύγκρουση συμφερόντων. Το πεδίο εφαρμογής του ανοίγεται, αφού διαπιστωθεί ότι η συμπεριφορά του υπόχρεου συνάδει προς την οργανική υποχρέωση πίστεως που επίσης υπέχει[66]. Άρα η μη παράβαση της υποχρεώσεως πίστεως είναι μεθοδολογικό πρόκριμα του κανόνα της επιχειρηματικής κρίσεως.

Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι η επέκταση σε κάθε σύγκρουση συμφερόντων θα εξάλειφε κατ’ αποτέλεσμα κάθε πεδίο εφαρμογής του κανόνα της επιχειρηματικής κρίσεως, αντίθετα προς τον σκοπό του νομοθέτη και την επιθυμητή λειτουργία που επιτελεί. Αν δεν θέλει λοιπόν κανείς να αποκλείσει πλήρως ή να αδρανοποιήσει τον κανόνα της επιχειρηματικής κρίσεως, πρέπει να δεχθεί ένα κριτήριο του αισθητού, όπου δηλ. η σύγκρουση συμφερόντων καθίσταται σημαντική (materiality test)[67], όταν δηλ. έχει τέτοια ένταση ώστε να δημιουργείται διακινδύνευση για τα «συμφέροντα της εταιρίας» ως σημείο αναφοράς. Πρέπει δηλ. να είναι «αισθητή» ή «ουσιώδης» σύμφωνα με την συγκεκριμένη νομική διάταξη.

Yπενθυμίζεται ότι τα αμερικανικά δικαστήρια απαιτούν η σύγκρουση να είναι σημαντική («material»), η δε Σύσταση της Ευρ. Επιτροπής από 15.2.2005 υπογραμμίζει το «ουσιώδες» της συγκρούσεως συμφερόντων[68]. Η σύγκρουση συμφερόντων πρέπει να έχει τέτοια ένταση, ώστε να επιδράσει αισθητά στην επιχειρηματική απόφαση[69] ή συναλλαγή.

Πρέπει δηλ. να είναι ικανή να θέσει εν αμφιβολία την ακεραιότητα και αντικειμενικότητα της επιχειρηματικής αποφάσεως. Αυτό συμβαίνει, όταν το συμφέρον του μέλους του ΔΣ επικαλύπτεται με το αντικείμενο της επιχειρηματικής αποφάσεως[70]. Η ανωτέρω αξιολόγηση της συγκρούσεως συμφερόντων θα πρέπει να στηριχθεί σε μια στάθμιση συμφερόντων (περιουσιακών μειονεκτημάτων και ωφελειών στην οικονομική κατάσταση του μέλους ΔΣ και στην εταιρία με αντικειμενικά κριτήρια εν όψει της συγκεκριμένης συναλλαγής ή αποφάσεως. Ούτως η άλλως η σύγκρουση, οσάκις δεν είναι διαρκής, κρίνεται πάντοτε με την σχετική συναλλαγή ή με την συγκεκριμένη απόφαση του ΔΣ και με βάση τα ειδικά συμφέροντα του υπόχρεου μέλους ΔΣ[71], ήτοι πάντα σε συνδυασμό με τις συνθήκες και τα χαρακτηριστικά της συγκεκριμένης περιπτώσεως[72].

Επιβοηθητικό είναι και το κριτήριο που προτείνεται στην θεωρία[73]. Τονίζεται ότι η κρίση περί του ουσιώδους της συγκρούσεως προϋποθέτει μια υποθετική σύγκριση μεταξύ της αποφάσεως που θα ελάμβανε ένα αμερόληπτο μέλος του ΔΣ στην συγκεκριμένη πάντα υπόθεση και της αποφάσεως που έλαβε το βεβαρημένο μέλος ΔΣ. Η αναμενόμενη από την πράξη ή απόφαση ωφέλεια του, ιδιαίτερα σε σχέση με την ιδιαίτερη συναλλαγή/υπόθεση αποκτά στο πλαίσιο αυτό της «ανοικτής» σταθμίσεως μεγάλη σημασία[74]. Θεωρούμενη από την πλευρά των εννόμων συνεπειών κάθε σύγκρουση συμφερόντων η οποία δεν αίρεται με την αποκάλυψη και την αποχή από την ψηφοδοσία ή/και στην προηγούμενη συζήτηση θα είναι συνήθης ουσιώδης[75].

Ουσιώδεις, τέλος, είναι οι συγκρούσεις που ο ίδιος ο νόμος ρυθμίζει λ.χ. στα άρθρα 23 και 23α ΚΝ 2910/1920[76], με την έννοια ότι αφορούν μια σημαντική κατά τον νομοθετική περίπτωση παραβάσεως της υποχρεώσεως πίστεως με την έννοια της συγκρούσεως συμφερόντων, τόσο σημαντική, ώστε να κρίνεται άξια ειδικής ρυθμίσεως, τόσο στο πραγματικό της όσο και στις έννομες συνέπειες. Σε τέτοιες περιπτώσεις η αφηρημένη διακινδύνευση λ.χ. από την ανταγωνιστική δραστηριότητα ενέχει αυτόματα και το ουσιώδες της συγκρούσεως συμφερόντων.

Θα μπορούσε ωστόσο να διατυπωθεί η άποψη ότι τούτο δεν απαλλάσσει από την υποχρέωση ότι σε κάθε συγκεκριμένη διάταξη θα πρέπει εν είδει προκρίματος να ανιχνεύεται, αν πρόκειται για ουσιώδη σύγκρουση, με την έννοια ότι είναι δυνητικά πρόσφορη να ματαιώνει στον επιδιωκόμενο από την εφαρμοζόμενη διάταξη σκοπό. Το ότι οι διατάξεις αυτές επιδιώκουν να αποτρέψουν ορισμένες χαρακτηριστικές (τυπικές) συγκρούσεις συμφερόντων και εξοπλίζονται με ειδικές έννομες συνέπειες[77], δεν συνεπάγεται ότι απαλλάσσεται ο εφαρμοστής του δικαίου από την ad hoc υποχρέωση να καταδείξει ότι έστω αφηρημένα η σύγκρουση συμφερόντων είναι ουσιώδης, ώστε να εξασφαλίζεται η αρνητική επίδραση στον εταιρικό σκοπό, στην εταιρική περιουσία ή στην επιχειρηματική δραστηριότητα.

V. Πραγματική και δυνητική σύγκρουση συμφερόντων;

Δεν είναι σαφές αν το άρθρο 22α παρ. 2 και 3γ περιλαμβάνει όχι μόνον την πραγματική με την έννοια της υπαρκτής κατά το χρονικό σημείο που λαμβάνεται η επιχειρηματική απόφαση ή αποκτά την οργανική ιδιότητα του μέλους ο υπόχρεος αλλά και την δυνητική σύγκρουση συμφερόντων. Ως δυνητική σύγκρουση συμφερόντων θα πρέπει να θεωρηθεί εκείνη η οποία ερείδεται σε άμεσες ή έμμεσες σχέσεις συμφερόντων του μέλους ΔΣ, από τις οποίες ενδεχομένως στο μέλλον να προκληθεί σύγκρουση.

Το κείμενο του νόμου επιτρέπει αμφότερες ερμηνευτικές επιλογές. Η μεν παρ. 2 ομιλεί για «εύλογη επιχειρηματική απόφαση η οποία ελήφθη», η δε παρ. 3β εστιάζει την υποχρέωση αποκαλύψεως τα ίδια συμφέροντα «που ενδέχεται να ανακύψουν από συναλλαγές της εταιρίας, οι οποίες εμπίπτουν στα καθήκοντά τους, καθώς και κάθε άλλη σύγκρουση συμφερόντων με αυτά της εταιρίας …».

Ορθότερη επιλογή φαίνεται ο περιορισμός σε πραγματικές συγκρούσεις συμφερόντων, διότι τότε πληρούται και η αντίθεση προς το εταιρικό συμφέρον. Το αυτό υποστηρίζεται και στην απαγόρευση ανταγωνισμού, όπου προσανατολίζεται κανείς στην πραγματική οικονομική δραστηριότητα της εταιρίας, το οποίο εξισούται προς το αντικείμενο της επιχειρήσεως[78]. Το αντίθετο θα εξάρθρωνε το ήδη ευρύτατο πεδίο εφαρμογής της συγκρούσεως συμφερόντων, το οποίο μεγεθύνεται έτι περισσότερο αν προσθέσει κανείς και μη οικονομικά, επιχειρηματικά συμφέροντα. Αυτό θα υπέσκαπτε και την έννοια και λειτουργία της αποκαλύψεως της συγκρούσεως, ιδίως κατά την φάση της «προσλήψεως» του μέλους ΔΣ, όπου κρίνεται αν τούτο είναι σε θέση να ανταποκριθεί στις εταιρικές υποχρεώσεις. Η υποχρέωση αποκαλύψεως παρεμποδίζει την νόθευση της επιχειρηματικής αποφάσεως με την συμμετοχή στην διαδικασία και την παροχή ψήφου του συγκεκριμένου μέλους του ΔΣ. Προς τούτο απαιτείται αλλά και αρκεί η πραγματική σύγκρουση συμφερόντων[79], ιδιαίτερα όταν στην ίδια την έννοια της συγκρούσεως συμφερόντων υποκρύπτεται η ενδεχόμενη βλάβη του εταιρικού συμφέροντος αλλά και το ότι η αποκάλυψη της συγκρούσεως μπορεί να την αποτρέψει[80]. Υπό αυτήν την έννοια ευθυγραμμίζονται ερμηνευτικά η παράγραφος 2 με την παράγραφο 3γ του άρθρου 22α.

VI. Ίδιο συμφέρον – Συγγενικά πρόσωπα;

Η έννοια του ιδίου συμφέροντος που χρησιμοποιεί το άρθρο 22α παρ. 3β νοείται ευρέως. Δεν υπάγεται μόνον το ατομικό συμφέρον του μέλους ΔΣ αλλά και το αλλότριο συμφέρον. Τούτο συνάγεται από μια συστηματική θεώρηση. Γίνεται δεκτό στο πλαίσιο της εφαρμογής του άρθρου 69 ΑΚ[81], ενώ θεσπίζεται ρητά από το άρθρο 747 ΑΚ «ο εταίρος δεν δικαιούται να ενεργεί για δικό του ή ξένο λογαριασμό …», ενώ στο άρθρο 23 παρ. 1 ο νόμος ομιλεί για πράξεις ανταγωνισμού που διενεργούνται από το μέλος διοικήσεως για δικό του λογαριασμό ή για λογαριασμό τρίτων. Η υπαγωγή στο ίδιο συμφέρον και των αλλοτρίων συμφερόντων, άλλων νομικών ή φυσικών προσώπων, συνάγεται αφενός από την σκέψη ότι η προώθηση αλλοτρίου συμφέροντος κατ’ αποτέλεσμα υιοθετείται και καθίσταται «ίδιο συμφέρον» από το υπόχρεο μέλος ΔΣ, στο οποίο και καταλογίζεται ως ίδιο συμφέρον. Αφετέρου μια τέτοια ευρεία ερμηνεία συνάγεται τελολογικά από την υποχρέωση πίστεως, η οποία έχει ευρύ πεδίο εφαρμογής[82].

Ένα πρώτο πρόβλημα που δημιουργείται είναι, αν στην έννοια των ιδίων συμφερόντων εντάσσονται και συμφέροντα (α) συγγενικών προσώπων του υπόχρεου, όπως πράττει το άρθρο 66 ΑΚ η/και β) φιλικών προσώπων.

Όπως και στην σύγκρουση συμφερόντων, απουσιάζει ένας γενικός ορισμός του «συγγενικού προσώπου». Φαίνεται ότι σχεδόν κάθε ειδική νομοθετική διάταξη που ασχολείται με σύγκρουση συμφερόντων ορίζει σύμφωνα με τον σκοπό της τον κύκλο των προσώπων αυτών. Το άρθρο 22α παρ. 2 δεν εμπεριέχει μια τέτοια πρόβλεψη. Στο άρθρο 23 η απαγόρευση του μέλους ΔΣ να απέχει από ανταγωνιστική δραστηριότητα αφορά μόνον αυτόν προσωπικά, αλλά η αυτή μπορεί να γίνει από συγγενικό του πρόσωπο ως αχυράνθρωπο[83], ενώ στο άρθρο 23α παρ. 5 επεκτείνει τις απαγορεύσεις των παρ. 1 και 2 «στους συζύγους και τους συγγενείς των προσώπων αυτών εξ αίματος ή εξ αγχιστείας μέχρι του τρίτου βαθμού». Παρατηρεί κανείς ότι τα συγγενικά πρόσωπα ταυτίζονται με εκείνα του άρθρου 66 ΑΚ, το οποίο όμως δεν εμπεριέχει απαγόρευση ψήφου για τους εξ αγχιστείας συγγενείς από το άρθρο 23α.

Η θεωρία συνδέει συστηματικά το άρθρο 22α παρ. 3γ με το άρθρο 69 ΑΚ, προκειμένου να «προικοδοτήσει» την διάταξη με μια συστηματική συνοχή[84]. Δέχεται ότι σε κάθε περίπτωση συντρέχει προφανής σύγκρουση συμφερόντων μεταξύ ενός μέλους του ΔΣ και της εταιρίας «του» πάντοτε όταν το υπόχρεο μέλος ΔΣ ή πρόσωπο πλησίον του (σύζυγος, συγγενικό πρόσωπο) είναι μέρος της δικαιοπραξίας/συμβάσεως που αποτελεί το αντικείμενο της σχετικής αποφάσεως του διοικητικού συμβουλίου[85].

Από ποιο βαθμό συγγένειας παύει η σύγκρουση συμφερόντων; Η δυσκολία αυτή παραμερίζεται, αν αρκεσθεί κανείς στην αναλογική εφαρμογή του άρθρου 66 ΑΚ, αυτή την φορά ως προς το πραγματικό του, στο μέτρο που δεν δεχθεί κανείς, ότι το άρθρο 22α παραπέμπει και στο πραγματικό του άρθρου 66 ΑΚ[86]. Εκεί περιλαμβάνεται η σύζυγος και εξ αίματος συγγενείς του υπόχρεου μέχρι και τον τρίτο βαθμό. Εναλλακτικά προσφέρεται προς αναλογική εφαρμογή και το άρθρο 23α παρ. 5 με μεγαλύτερο πεδίο εφαρμογής. O βαθμός αυτός συγγένειας κάνει την σύγκρουση συμφερόντων «oυσιώδη» από την άποψη των ιδίων συμφερόντων, αφού θεμελιώνει μια εγγύτητα προς το υπόχρεο μέλος ΔΣ. Αν απορρίψει κανείς αυτές τις ερμηνευτικές εκδοχές, θα πρέπει να αρκεσθεί κανείς στην σημαντική ανασφάλεια δικαίου.

Ως προς την φιλική σχέση δεν υπάρχει αντίστοιχη πρόβλεψη, αν και μπορεί συχνά να είναι ισχυρότερη από την συγγενική σχέση. Δεν θα πρέπει πάντως να αποκλεισθεί το ενδεχόμενο αυτό σε όλως εξαιρετικές περιστάσεις[87] να θεωρηθεί η φιλική σχέση ισοδύναμη προς εκείνη των συγγενικών προσώπων.

Εκ τρίτου διερωτάται κανείς, αν στα ίδια συμφέροντα συμπεριλαμβάνονται εκείνες οι εμπορικές εταιρίες με τις οποίες ενδέχεται να συνδέεται το υπόχρεο προς αποκάλυψη μέλος του ΔΣ, «ένα είδος συγγενικών επιχειρήσεων». Επισημαίνεται ότι το άρθρο 42ε καταργήθηκε με το Ν 4308/2014 για τα ελληνικά λογιστικά πρότυπα (άρθρο 38 παρ. 3)[88] και αντικαταστάθηκε από τα διεθνή λογιστικά πρότυπα, τα οποία ορίζουν την έννοια του ελέγχου για λογιστικούς λόγους (άρθρο 32 παρ. 2), αλλά δεν μπορεί παρά να έχουν σοβαρή αντανάκλαση και στην κρίση υπό την σκοπιά του εταιρικού δικαίου.

VI. Προσπάθεια ορισμού

Με βάση τα ανωτέρω θα μπορούσε κανείς να αποτολμήσει έναν περισσότερο περιγραφικό ορισμό που αποδίδει την έννοια της συγκρούσεως συμφερόντων στο άρθρο 22α παρ. 3β, 3γ. Σύγκρουση συμφερόντων συντρέχει, όταν μέλος του ΔΣ επιδιώκει ίδιο συμφέρον ή συμφέρον τρίτου αντίθετο προς το εταιρικό συμφέρον, όπου η σύγκρουση αυτή με βάση την ένταση/διάρκεια της με «εύλογη εκτίμηση» και υπό τις συγκεκριμένες συνθήκες διακινδυνεύει ουσιωδώς ή παρεμποδίζει σημαντικά την επιδίωξη του εταιρικού συμφέροντος.

VII. Η μη αποκάλυψη της συγκρούσεως συμφερόντων και επιπτώσεις στα άλλα μέλη του ΔΣ

Ενδέχεται ένα μέλος του ΔΣ και όχι ολόκληρο το όργανο, όπως συχνά συμβαίνει να έχει σύγκρουση συμφερόντων, λ.χ. η απόφαση προμήθειας που πρόκειται να ληφθεί, όταν ο νέος προμηθευτής είναι εταιρία στην οποία ο ίδιος ή στενό συγγενικό του πρόσωπο είναι ο κυρίαρχος μέτοχος ή διευθύνων σύμβουλος και δεν την έχει αποκαλύψει ως όφειλε κατά το άρθρο 22α παρ. 3β στα λοιπά μέλη του ΔΣ.

Ο νόμος σιωπά, πράγμα άλλωστε συνεπές προς τη φύση των σχετικών διατάξεων ως διατάξεων «πλαίσιο». Το κεντρικό ερώτημα είναι, αν η σύγκρουση αυτή συμφερόντων χρωματίζει ή «μολύνει» ολόκληρο το ΔΣ, ήτοι τα λοιπά μέλη τα οποία δεν έχουν κανονικά αυτή τη σύγκρουση με αποτέλεσα ολόκληρο το διοικητικό συμβούλιο, ορθότερα κάθε μέλος του να μην δύναται εφεξής να επικαλεσθεί υπέρ αυτού τον κανόνα της επιχειρηματικής κρίσεως. Τούτο μάλιστα επέρχεται ανεξάρτητα από το αν η ψήφος του έχοντος την σύγκρουση συμφερόντων μέλους της διοικήσεως επιδρά αιτιωδώς στο αποτέλεσμα, ενώ δεν ασκεί επιρροή η γνώση ή μη των λοιπών μελών του ΔΣ ως προς την ύπαρξη της συγκρούσεως αυτής[89].

Ή μήπως εξαλείφεται η μη αποκαλυφθείσα σύγκρουση συμφερόντων με το σκεπτικό ότι εφόσον ελήφθη ομόφωνα ή σχεδόν ομόφωνα η σχετική απόφαση από την μη επιβαρυμένη με τη σύγκρουση συμφερόντων πλειοψηφία, δεν υπάρχει νομικό πρόβλημα[90]; Μπορεί και στην περίπτωση αυτή να επιχειρηματολογήσει ότι ακόμα και η περίπτωση αυτή δεν οδηγεί οπωσδήποτε σε βλάβη του εταιρικού συμφέροντος[91].

Έχουν διατυπωθεί δύο εκ διαμέτρου αντίθετες θέσεις σε αυτό το μεγάλης πρακτικής σημασίας ζήτημα. Η πρώτη δέχεται την «μόλυνση» με το σκεπτικό ότι μια απόφαση δεν λαμβάνεται πάντα στη συνεδρίαση αλλά προετοιμάζεται και εκτός συνεδριάσεων ΔΣ, έτσι ώστε να μη μπορεί κανείς να διαπιστώσει ποια επιρροή είχε η σύγκρουση συμφερόντων στην τελική απόφαση. Μπορεί κανείς εύλογα να υποθέσει ότι στη σύγκρουση συμφερόντων, ιδιαίτερα μάλιστα όταν αυτή δεν έχει αποκαλυφθεί, επιδρά στα άλλα μέλη του ΔΣ ως προς την επίμαχη απόφαση, τα οποία την αγνοούσαν[92]. Τότε στην περίπτωση αυτή θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι κανένα μέλος του ΔΣ δεν μπορεί να επικαλεσθεί τον ασφαλή λιμένα του άρθρου 22α παρ. 2. Κατ’ αποτέλεσμα στη στάθμιση συμφερόντων μεταξύ μελών ΔΣ που ανυπαιτίως αγνοούν την σύγκρουση συμφερόντων, δίδεται το προβάδισμα στο εταιρικό συμφέρον. Η άποψη αυτή έχει μια μικρή δικλείδα ασφαλείας, ότι δηλ. εφαρμόζεται μόνον όταν τα λοιπά μέλη του ΔΣ υπαιτίως αγνοούσαν την σύγκρουση συμφερόντων στο πρόσωπο του υπόχρεου προς αποκάλυψη[93]. Η θέση αυτή έχει υποστηριχθεί και από τον συγγραφέα του παρόντος[94].

Όμως δεν φαίνεται ορθή για μια σειρά επιχειρημάτων[95], κατ’ αποτέλεσμα δε περιορίζει υπερβολικά το πεδίο εφαρμογής του κανόνα της επιχειρηματικής κρίσεως[96]. Ο νόμος στο άρθρο 22α παρ. 2 εκκινεί από την ατομική ευθύνη του κάθε μέλους του ΔΣ, χωρίς να υιοθετεί συλλογική οπτική γωνία («Η ευθύνη αυτή (του μέλους του διοικητικού συμβουλίου δεν υφίσταται …»). Τούτο ισχύει όχι μόνον για την παράβαση της υποχρεώσεως επιμέλειας αλλά και πίστεως.

Αυτό απηχεί και την νομική κατάσταση στην καταπιστευτική διαχείριση ξένης περιουσίας, όπου εφόσον υπάρχουν περισσότεροι διαχειριστές της ξένης περιουσίας, κατά κανόνα προβαίνουν μεν σε πράξεις διαχειρίσεως από κοινού, αλλά ευθύνονται ατομικά. Η ατομική οπτική γωνία δεσπόζει τόσο στο ζήτημα της ευθύνης όσο και της απαλλαγής από αυτήν[97]. Συνεπώς οι προϋποθέσεις εφαρμογής του πραγματικού του κανόνα της επιχειρηματικής ευθύνης κρίνονται για κάθε μέλος του ΔΣ ατομικά.

Περαιτέρω ένας σκοπός του άρθρου 22α παρ. 2 και γενικότερα του κανόνα της επιχειρηματικής κρίσεως είναι η προσπάθεια να αποφευχθεί ότι μια υπερβολικά αυστηρή και «δυσανάλογη» κύρωση επιδρά αρνητικά στην επιθυμητή από επιχειρηματική αλλά και γενικότερη μακροοικονομική άποψη ανάληψη επιχειρηματικών κινδύνων. Υπό το πρίσμα αυτό το ΔΣ και τα μέλη του πρέπει να γνωρίζουν ότι δεν ευθύνονται για την «λανθασμένη» επιχειρηματική τους απόφαση, τόσο από την άποψη της αστικής εσωτερικής ευθύνης, όσο και από ποινική άποψη ότι δεν ευθύνονται εφόσον τηρούν ορισμένες διαδικασίες και προϋποθέσεις, εκείνες δηλ. που επιτάσσει το άρθρο 22α. Ο σκοπός αυτός θα υπονομευόταν, αν θα έπρεπε τα λοιπά μέλη του ΔΣ να φοβούνται, ότι ο ασφαλής λιμένας του άρθρου 22α παρ. 2 δεν θα ήταν πλέον ανοικτός για αυτούς, οσάκις και επειδή ένα μέλος του δεν αποκάλυψε, ως είχε ατομική υποχρέωση εκ της υποχρεώσεως πίστεως μια σύγκρουση συμφερόντων η οποία δεν ήταν γενικώς γνωστή σε αυτά ή δεν μπορούσαν να την γνωρίζουν[98]. Η ασφάλεια ως προς την εσωτερική ευθύνη τους, που χαρίζει στα μέλη διοικήσεως ο κανόνας της επιχειρηματικής κρίσεως μπορεί να διατηρηθεί μόνον όταν κάθε μέλος του ΔΣ αναμένει, ότι μια άγνωστη ή μη δυνάμενη να διαγνωσθεί από αυτόν σύγκρουση συμφερόντων δεν «μολύνει» την δική του κρίση.

Περαιτέρω μια τέτοια «κύρωση» επεμβαίνει εκεί, όπου ελλείπει η βάσει της συγκρούσεως συμφερόντων έλλειψη «ανεξαρτησίας». Τα λοιπά μέλη εξακολουθούν να λαμβάνουν εύλογες επιχειρηματικές αποφάσεις «ανεξάρτητα», ήτοι χωρίς σύγκρουση συμφερόντων, ακριβώς επειδή δεν γνωρίζουν ούτε μπορούσαν να γνωρίζουν την σύγκρουση συμφερόντων που έχει ένα μέλος του ΔΣ.

VIII. Συνδρομή συγκρούσεως συμφερόντων σε περισσότερα μέλη του ΔΣ

Ενδέχεται όλα τα μέλη του ΔΣ ή τουλάχιστον τέτοιος αριθμός ώστε τα απομένοντα να μην δύναται να αποφασίσουν εγκύρως. Με δεδομένη την ακυρότητα της ψήφου τους, η σημασία του ερωτήματος είναι προφανής, ιδίως επί θεσμικής μη παροδικής συγκρούσεως συμφερόντων. Αν δεν θέλει κανείς να δεχθεί ως «θεραπεία» την αντικατάσταση ολόκληρου του ΔΣ ή τουλάχιστον εκείνων των μελών του που φέρουν την σύγκρουση συμφερόντων, θα πρέπει να ανατρέξει στην άδεια της γενικής συνελεύσεως. Με την ματιά στραμμένη στα άρθρα 23 και 23α, που αντιμετωπίζουν ειδικές συγκρούσεις συμφερόντων και επιλύουν το ζήτημα με άδεια της γενικής συνελεύσεως, θα πρέπει κανείς να δεχθεί μια άγραφη αρμοδιότητα του ανώτατου εταιρικού οργάνου. Η άδεια της ΓΣ εξασφαλίζει την πρόσδεση στον εταιρικό σκοπό και τον ενδοεταιρικό έλεγχο.

IΧ. Η απόφαση του ΔΣ περί της συγκρούσεως συμφερόντων

1. Η απόφαση αν συντρέχει σύγκρουση συμφερόντων είναι επιχειρηματική απόφαση;

Η απόφαση του ΔΣ ότι στην συγκεκριμένη περίπτωση συντρέχει ουσιώδης σύγκρουση συμφερόντων δεν είναι επιχειρηματική απόφαση ούτε διακρίνεται από την μεγάλη διακριτική ευχέρεια που έχει το διοικητικό συμβούλιο στις αμιγώς επιχειρηματικές αποφάσεις[99]. Η διακριτική ευχέρεια του είναι περιορισμένη[100]. Αν το ΔΣ κρίνει ότι πρόκειται για τέτοια σύγκρουση, επεμβαίνει η απαγόρευση ψήφου και ανάλογα με την περίπτωση απαγόρευση συμμετοχής στην συνεδρίαση του ΔΣ που αφορά την «ύποπτη» απόφαση ή συναλλαγή. Αν το ΔΣ αποφασίσει χωρίς την συμμετοχή του υπόχρεου, ο οποίος δεν μπορεί να είναι κριτής ιδίας υποθέσεως, ότι δεν συντρέχει (ουσιώδης) σύγκρουση συμφερόντων, επιζεί ο κανόνας της επιχειρηματικής κρίσεως ως προς αυτόν.

2. Η λήψη αποφάσεως υπό καθεστώς ενός μέλους ΔΣ συνεπάγεται και παράβαση της υποχρεώσεως επιμέλειας;

Η λήψη αποφάσεως υπό καθεστώς συγκρούσεως συμφερόντων συνεπάγεται την παράβαση της υποχρεώσεως πίστεως. Δεν συνεπάγεται όμως eo ipso αυτόματα την παράβαση της υποχρεώσεως επιμέλειας[101]. Δεν σημαίνει δηλ. ότι ο έχων την σύγκρουση συμφερόντων αναγκαστικά ότι δεν κατέβαλε την επιμέλεια συνετού επιχειρηματία (άρθρο 22α παρ. 2 εδ. α). Αυτό ισχύει κατά μείζονα λόγο σε περιπτώσεις που κείνται στην γκρίζα ζώνη, όπου δεν είναι εμφανής η (ουσιώδης) αντίθεση προς το εταιρικό συμφέρον. Σε κάθε δε περίπτωση δεν σημαίνει ότι υπάρχει και εταιρική ζημία. Πλέον η επιχειρηματική απόφαση η οποία ελήφθη υπό το καθεστώς συγκρούσεως συμφερόντων ενός ή περισσοτέρων μελών ΔΣ οδηγείται σε πλήρη δικαστικό έλεγχο της, όπου το δικαστήριο εκ των υστέρων διερευνά, αν η απόφαση του ΔΣ υπό το πρόσημο της αμελούς διαχειρίσεως ζημίωσε την εταιρία.

Γ. Το άρθρο 22α παρ. 3γ ως διάταξη αναγκαστικού δικαίου;

Ι. Το πρόβλημα

Δεν φαίνεται να έχει έχει τεθεί το ερώτημα, αν η απαγόρευση επιδιώξεως ιδίων συμφερόντων (άρθρο 22α παρ. 3α) και η υποχρέωση αποκαλύψεως συγκρούσεως συμφερόντων (άρθρο 2α παρ. 3β) μπορεί να αποκλεισθεί ή να περιορισθεί από το καταστατικό. Μεγαλύτερο ενδιαφέρον και με μεγάλη πρακτική σημασία είναι ο προβληματισμός αν το άρθρο 22α παρ. 3γ που θεσπίζει γενική απαγόρευση ψήφου επί συγκρούσεως συμφερόντων, είναι διάταξη αναγκαστικού δικαίου, όπως εκείνη του άρθρου 66 ΑΚ.

Η έννοια της απόλυτης ακυρότητας που επιβάλλεται ως έννομη συνέπεια προδιαθέτει προς μια τέτοια απάντηση. Αν όμως θεωρηθεί ότι δεν είναι διάταξη αναγκαστικού δικαίου, τότε είναι εμφανές ότι μπορεί να επιβιώσει αντίθετη καταστατική ρύθμιση, που επικεντρώνεται στο περιεχόμενο.

Αντίθετα το καταστατικό δεν μπορεί να αποκλείσει την άδεια αυτή ή να προβλέψει άλλη διαδικασία[102]. Εν τούτω οι διατάξεις του νόμου που ρυθμίζουν την διαδικασία προγενέστερης άρσεως της συγκρούσεως συμφερόντων στα άρθρα 23 και 23α και 747 ΑΚ έχουν χαρακτήρα αναγκαστικού δικαίου.

Η απάντηση ως προς το αν το άρθρο άρθρο 22α παρ. 3γ έχει χαρακτήρα αναγκαστικού δικαίου προσδιορίζεται από δύο τουλάχιστον άξονες:

(i) από την πατερναλιστική σκιά του άρθρου 66 ΑΚ.

(ii) από το γενικότερο πρόβλημα αν και σε ποιο βαθμό η υποχρέωση πίστεως, στην πεμπτουσία της οποίας είναι η αποφυγή συγκρούσεως συμφερόντων, είναι δεκτή εν όλω ή εν μέρει παραιτήσεως, με άλλα λόγια σε ποιό βαθμό μπορεί να υποχωρήσει στην αντίθετη βούληση των εταιρικών μελών.

II. H επίδραση του άρθρου 66 ΑΚ

Η απάντηση στο πρώτο ερώτημα είναι εκ πρώτης όψεως προφανής και μονοσήμαντη, χωρίς δυνατότητα αποκλίσεων, δεδομένου ότι κατά την απολύτως κρατούσα άποψη το άρθρο 66 ΑΚ εισάγει αυτονοήτως σχεδόν κανόνα αναγκαστικού δικαίου[103]. Ωστόσο η απολύτως κρατούσα άποψη παραβλέπει ότι η διάταξη έχει διττό στόχο[104]. Προφανώς έχει ως πρώτο στόχο να αποτρέψει το μέλος της διοικήσεως να είναι κριτής «στην ιδία υπόθεση»[105]. Εν τούτω υλοποιεί μια γενικότερη δικαιική αρχή που ισχύει σε κάθε νομικό πρόσωπο[106]. Ωστόσο ως δεύτερο στόχο έχει να προστατεύσει το νομικό πρόσωπο από τα αντιτιθέμενα συμφέροντα του υπόχρεου. Η πρώτη περίπτωση εμπεριέχεται στην έγερση ή κατάργηση δίκης μεταξύ του μέλους της διοικήσεως και του νομικού προσώπου, ενώ η δεύτερη υπάγεται στην «επιχείρηση δικαιοπραξίας». Η διάκριση αυτή, όπως υπογραμμίζεται στην συνέχεια, δεν έχει μόνον θεωρητική διάσταση, αλλά αντανακλάται στην δυνατότητα καταστατικής αποκλίσεως.

Με την ματιά στραμμένη στην γενικότερη δικαιική αρχή της απαγορεύσεως του να είναι κανείς κριτής στην ιδία υπόθεση η απάντηση κλίνει υπέρ του αναγκαστικού χαρακτήρα της διατάξεως[107]. Ως προς τον δεύτερο (επιχείρηση δικαιοπραξίας) όμως μπορεί να εγερθούν εύλογες αντιρρήσεις, δεδομένου ότι τα εταιρικά μέλη είναι εκείνα που κρίνουν ποιο είναι το εταιρικό συμφέρον και πότε υπάρχει σύγκρουση προς αυτό. Υπό την σκοπιά αυτή ανοίγεται ένα «παράθυρο» συμβατικής ελευθερίας.

ΙΙΙ. Η υποχρέωση πίστεως ως κανόνας εν μέρει ενδοτικού δικαίου

Η απάντηση στο ερώτημα αυτό απαιτεί μεγαλύτερη ανάλυση. Όταν το άρθρο 22α παρ. 3α ορίζει ότι τα μέλη του ΔΣ και κάθε τρίτο πρόσωπο στο οποίο έχουν ανατεθεί αρμοδιότητες του απαγορεύεται να επιδιώκουν «ίδια συμφέροντα» που αντιβαίνουν στα συμφέροντα της εταιρίας, αφενός δεν περιορίζει την εξουσία του νομικού προσώπου να προσδιορίσει ειδικότερα, όπως αυτό θεωρεί «τα συμφέροντα του»· αφετέρου προσδένει την απαγόρευση αυτή σε ένα σύστημα εσωτερικής και όχι εξωτερικής ευθύνης. Έμμεσα θεσπίζει ότι η παράβαση του απαγορευτικού κανόνα εξυπηρετεί το συμφέρον του νομικού προσώπου και δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι εισάγεται κανόνα που προστατεύει τους τρίτους εκτός εταιρίας, οι οποίοι συνακόλουθα δεν δύναται να επικαλεσθούν την παράβαση του[108]. Η απαγόρευση συγκρούσεων συμφερόντων έχει αποκλειστικό σκοπό την προστασία της εταιρίας, την προστασία της από την επιδίωξη ιδίων συμφερόντων μέλους της διοικήσεως και την ανεξαρτησία του σχηματισμού της βουλήσεως της από αυτά.

Αν τονίσει κανείς τα δύο πρώτα, ανάγει τους επί μέρους αυτούς στόχους στην υποχρέωση πίστεως, η οποία τουλάχιστον ως προς ορισμένες εκφάνσεις της που ορίζει το νομικό πρόσωπο έχουν χαρακτήρα ενδοτικού δικαίου. Ο ενδοτικός χαρακτήρας της υποχρεώσεως πίστεως γίνεται γενικά δεκτός στην ερμηνεία του άρθρου 747 ΑΚ[109], ενώ αναγνωρίζεται στα εταιρικά μέλη η δυνατότητα να προσδιορίσουν καταρχήν ελεύθερα το περιεχόμενο. Η αντιμετώπιση υπό την διάταξη αυτή είναι αντιπροσωπευτική για όλο το δίκαιο των εταιριών στο μέτρο που αφορά ειδικά την διαπλαστική ελευθερία των εταιριών μελών. Υπό το πρίσμα του άρθρου 747 ΑΚ ορθώς γίνεται δεκτό ότι η συμβατική ελευθερία τους δεν είναι πλήρης, όπως και στο πλαίσιο του άρθρου 288 ΑΚ[110]. Επιτρέπεται μεν η εκ των προτέρων παραίτηση από ορισμένες συγκεκριμένες εκφάνσεις της υποχρεώσεως πίστεως, όχι όμως γενικώς από αυτήν[111]. Η συμβατική ελευθερία υφίσταται μόνον «εντός ορισμένων ορίων»[112]. Αν και αυτά δεν προσδιορίζονται από την θεωρία, μπορεί κανείς να υποθέσει ότι πρόκειται για όρια ορίων που ειδικά προσδιορίζουν την απόκλιση από την υποχρέωση πίστεως π.χ. κατά περιεχόμενο/αντικείμενο, διάρκεια και κυρώσεις. Δικαιολογητικός λόγος είναι ότι η γενική και διαρκής παραίτηση αφενός θα ισοδυναμούσε αφενός με την άρνηση ή πλήρη αμφισβήτηση εκπληρώσεως του εταιρικού σκοπού[113], [114] την οποία εξυπηρετεί η υποχρέωση πίστεως[115]. Αφετέρου αφετέρου θα ισοδυναμούσε στην πλήρη παράδοση της εταιρία σε ξένα συμφέροντα («ίδια συμφέροντα» του διαχειριστή/αλλότρια συμφέροντα και «ίδια συμφέρονται» εταίρου) σε βάρος της αυτονομίας του νομικού προσώπου[116]. Η μερική μόνον παραίτηση από την υποχρέωση πίστεως απορρέει επιπρόσθετα και από την θεσμική διάσταση της υποχρεώσεως πίστεως. Λειτουργεί ως βασικός μηχανισμός για την «ορθή» λειτουργίας ενός νομικού προσώπου, όπου η διοίκηση του λειτουργεί «καταπιστευτικά» αλλά και την ανακλαστική επίδρασή της στην «καλή» λειτουργία του νομικού προσώπου προς όφελος και των εξωεταιρικών τρίτων. Οι σκέψεις αυτές επιτρέπουν την θέση ότι η παραίτηση από ορισμένες εκφάνσεις της υποχρεώσεις πίστεως είτε αφορά εταιρικά μέλη είτε εταιρικό διοικητή δεν μπορεί να θεωρηθεί per άκυρη.

Μια γενική και αδιάστικτη παραίτηση από την υποχρέωση πίστεως του διαχειριστή έναντι της εταιρίας του θα ήταν άκυρη κατά τα άρθρα 178, 179 ΑΚ.

Συμπερασματικά φαίνεται ότι οι συγκρούσεις συμφερόντων επαφίονται λοιπόν κατά βάση στην εσωτερική αυτονομία και διάρθρωση της εταιρίας, χωρίς όμως η εξουσία αυτή να είναι απεριόριστη. Από αυτήν την βάση εκκινεί και το άρθρο 235 ΑΚ («εκτός αν ο αντιπροσωπευόμενος είχε επιτρέψει την δικαιοπραξία»)[117]. Το ίδιο γίνεται δεκτό και υπό το άρθρο 12 παρ. 2 Ν 3910/1920[118].

Αν αντίθετα αρκεσθεί στόχο της ανεξαρτησίας σχηματισμού εταιρικής βουλήσεως στο επίπεδο ΔΣ, επιτρέπεται καταρχήν το πόρισμα ότι ο σχηματισμός της εταιρικής βουλήσεως κατά τρόπο ανεπηρέαστο από ίδια συμφέροντα του μέλους ΔΣ συνιστά κανόνα αναγκαστικού δικαίου. Το τελευταίο ωστόσο δεν επιβεβαιώνεται με σαφήνεια από τις κείμενες διατάξεις του εταιρικού δικαίου. Όλες οι νομικές ρυθμίσεις των συγκρούσεων συμφερόντων στο δίκαιο των εταιριών είτε πρόκειται για άκαμπτα όρια, λ.χ. άρθρα 23 και 23α, είτε για ευέλικτες ρυθμίσεις που αφήνουν την σύγκρουση στην υποχρέωση πίστεως και τελικώς στην διακριτική ευχέρεια των εταιρικών μελών εν συνελεύσει (γενική συνέλευση, συνέλευση εταίρων). Η απαγόρευση της ειδικής συγκρούσεως συμφερόντων και μάλιστα με «υψηλό δυναμικό επικινδυνότητας» (απαγόρευση ανταγωνισμού), που θεσπίζει το 23 αίρεται με απόφαση («άδεια») της γενικής συνελεύσεως. Μαρτυρεί ότι καταρχήν δεν είναι καταρχήν διάταξη αναγκαστικού δικαίου, αλλά ενδοτικού.

Και η θέση αυτή παρουσιάζει ρήγματα δεδομένου ότι συναρτάται με τον σκοπό της κάθε διατάξεως. Από την μια μεριά γίνεται μεν δεκτό ότι το άρθρο 23 (απαγορεύσεις ανταγωνισμού) έχει αποκλειστικό σκοπό την προστασία της εταιρικής επιχειρήσεως[119], χαρακτηριστικό που επιτρέπει αντίθεση καταστατική ρύθμιση[120]. Από την άλλη γίνεται δεκτό ότι ο σκοπός του άρθρου 23α δεν περιορίζεται στην προστασία του νομικού προσώπου αλλά επεκτείνεται και στην προστασία των μετόχων και ιδιαίτερα των μετόχων μειοψηφίας[121]. Τούτο το καθιστά διάταξη αναγκαστικού δικαίου[122], έστω και αν τούτο παραλείπεται στις ερμηνείες κατ’ άρθρου της διατάξεως αυτής, ίσως επειδή φαίνεται αυτονόητος.

IV. Πεδίο καταστατικής ελευθερίας

Ακόμα δε και αν ήθελε γίνει δεκτό ότι η παραίτηση από κάθε σύγκρουση συμφερόντων είναι άκυρη, ως ισοδυναμούσα προς την γενική παραίτηση από την υποχρέωση πίστεως, μπορεί να τεθεί το ερώτημα, αν είναι νόμιμη η καταστατική άδεια ως προς ορισμένες μόνον εκφάνσεις συγκρούσεων συμφερόντων λ.χ. παράλληλη θέση σε άλλη εταιρία ή συγκρούσεις τις οποίες a priori η εταιρία δεν θεωρεί ως ουσιώδεις. Ομοίως θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι το καταστατικό μπορεί να συγκεκριμενοποιήσει τέτοιες συγκρούσεις λ.χ. ως προς τα υποκείμενα, επεκτείνοντας ρητά σε συγγενικά πρόσωπα αλλά και ως προς την έκταση και έντασή τους, θεσπίζοντας ανάλογα κριτήρια. Το νομικό πρόσωπο πρέπει να μπορεί να κρίνει υπό το πρόσημο της αρχής της αυτονομίας (αυτοδιαχειρίσεως) του, αν μια συγκεκριμένη περίπτωση συγκρούσεως συμφερόντων είτε δεν είναι βλαπτική, αλλά τελικώς ουδέτερη για αυτό είτε είναι επωφελής. Η δυνατότητα αυτή απορρέει από την αρχή της αυτονομίας (αυτοδιοικήσεώς) του, την οποία και υλοποιεί[123]. Τα άρθρα 22α παρ. 3γ και 23 και 23α είναι κανόνες με προληπτική λειτουργία που έχουν τεθεί προς όφελος του νομικού προσώπου και εξυπηρετούν το εταιρικό συμφέρον. Αποτυπώνουν τον κανόνα ότι συγκρούσεις συμφερόντων μελών της εταιρικής διοικήσεως κατά κανόνα αντιβαίνουν στο εταιρικό συμφέρον αλλά όχι πάντα. Υπό προϋποθέσεις μάλιστα και μετά από ανάλυση πλεονεκτημάτων και μειονεκτημάτων, ενδέχεται η σύγκρουση αυτή συμφερόντων, όπως και μια κλασσική ανταγωνιστική δραστηριότητα, να είναι τελικώς επωφελής για την εταιρία. Τούτο ισχύει και για το άρθρο 23α, αν και ερίζεται έντονα[124] με ορθότερη την άποψη ότι η απαγόρευση δεν ισχύει, όταν είναι επωφελής η συναλλαγή για την εταιρία.

V. Τα άρθρα 178, 179 ΑΚ ως απώτατα όρια της συμβατικής ελευθερίας

Μια τελική επιφύλαξη, αν δεχθεί κανείς την εδώ υποστηριζόμενη άποψη υπέρ της υπάρχουσας συμβατικής (καταστατικής) ελευθερίας που διέπει την ενδοεταιρική αντιμετώπιση της συγκρούσεως συμφερόντων. Κάθε καταστατική ρύθμιση της συγκρούσεως συμφερόντων οφείλει να αξιολογηθεί και υπό το κριτήριο των άρθρων 178, 179 ΑΚ, τα οποία οριοθετούν το απώτατο όριο της καταστατικής ελευθερίας και συνεπώς της ελευθερίας αυτοκαθορισμού (αυτονομίας) του νομικού προσώπου[125].

Η επέμβαση τους δικαιολογείται εκεί, όπου παραβιάζεται η γενικότερη αρχή που απαγορεύει να είναι κανείς κριτής ιδίων συμφερόντων[126]. Αντίθετη καταστατική ρύθμιση θα ήταν άκυρη υπό το πρίσμα των ανωτέρω ορίων της συμβατικής ελευθερίας. Ομοίως άκυρη υπό τις διατάξεις αυτές θα ήταν μια ρύθμιση που αφαιρεί από την συνέλευση των εταιρικών μελών, ως το ανώτατο εταιρικό όργανο να αποφασίσουν τελικώς επί της υφιστάμενης ή μη συγκρούσεως συμφερόντων, με αποτέλεσμα η απόφαση να κρίνεται στο επίπεδο του οργάνου διοικήσεως.

---

[1]. Στη συνέχεια όλα τα άρθρα χωρίς μνεία του νόμου αναφέρονται στο ΚΝ 2910/1920.

[2]. Study on Directors’. Duties and Liability prepared for the European Commission DG Markt by: Carsten Gerner-Beuerle, Philipp Paech and Edmund Philipp Schuster, London 2013, ec.europa.eu/internal_market/company/docs/board/2013-study-analysis_en.pdf σελ. 118 «The duty of loyalty, broadly understood, addresses conflicts of interest between the director and the company».

[3]. Κοινός παρονομαστής συγκρούσεως συμφερόντων και εν ευρεία εννοία απαγορεύσεως ανταγωνισμού, όπου συμπεριλαμβάνεται και η εκμετάλλευση επιχειρηματικών εταιρικών ευκαιριών, η παράβαση της υποχρεώσεως πίστεως, όπου η αποφυγή της συνιστά ίσως την σπουδαιότερη από πρακτική άποψη έκφανση της οργανικής υποχρεώσεως πίστεως (Καραγκουνίδης, Η υποχρέωση πίστης των μελών του διοικητικού συμβουλίου (ιδίως μετά το Ν 3604/2007, σε Μαρίνος (επιμ.) Ζητήματα από το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας 2009, 209, Gower/Davies, Principles of Modern Company Law, London 2003, 392). Παρά ταύτα η απαγόρευση συγκρούσεως συμφερόντων (no conflict rule) εστιάζει πρώτιστα στην σύγκρουση ιδίου συμφέροντος του μέλους ΔΣ προς την εταιρία στο πλαίσιο συναλλαγών ή αποφάσεων που αφορούν την εταιρία. Αντίθετα η απαγόρευση ανταγωνισμού (no competition rule) και η υπαγόμενη σε αυτήν απαγόρευση εκμεταλλεύσεως επιχειρηματικών ευκαιριών (corporate opportunities) που «ανήκουν» στην εταιρία (no profit rule) αφορά συναλλαγές του μέλους της διοικήσεως με τρίτο, στην οποία συναλλαγή ή ευκαιρία συναλλαγής, η εταιρία έχει ιδιαίτερο ίδιο συμφέρον. Συγκριτικά βλ. Study on Directors’. Duties and Liability prepared for the European Commission DG Markt by: Carsten Gerner-Beuerle, Philipp Paech and Edmund Philipp Schuster, London 2013, ec.europa.eu/internal_market/company/docs/board/2013-study-analysis_en.pdf σελ. 118 επ.

[4]. Για το άρθρο 23α βλ. αντί πολλών Κατσά σε Αντωνόπουλο/Μούζουλα Ανώνυμες εταιρίες ΙΙ 2013, αρ. 1.

[5]. Ως προς αυτήν Μαρίνος, ΧρΙΔ 2014, 101/102, Grundmann, Der Treuhandvertrag, insbesondere die werbende Treuhand, München 1997, 265 επ.

[6]. Παραδείγματα Μαρίνος, ΕλλΔνη 2003, 631, Καραγκουνίδης, Η υποχρέωση πίστης των μελών του διοικητικού συμβουλίου (ιδίως μετά το Ν 3604/2007, σε Μαρίνο (επιμ.) Ζητήματα από το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας 2009, 193 επ., ο ίδιος, Παράρτημα άρθρων 22 και 23 σε Αντωνόπουλο/Μούζουλα, Ανώνυμες εταιρίες, ΙΙ 2013, και αρ. 87 επ., αρ. 93, ΜΠρΡεθύμν 207/2013 ΔΕΕ 2014, 339 Grundmann, Der Treuhandvertrag, insbesondere die werbende Treuhand, München 1997, 237-238.

[7]. Τούτο δεν μπορεί να ταυτισθεί με το συμφέρον των εταίρων βλ. συγκριτικά Study on Directors’. Duties and Liability prepared for the European Commission DG Markt by: Carsten Gerner-Beuerle, Philipp Paech and Edmund Philipp Schuster, London 2013, ec.europa.eu/internal_market/company/docs/board/2013-study-analysis_en.pdf σελ. 63 επ.

[8]. J. Koch, Begriff und Rechtsfolgen von Interessenkonflikten und Unabhängigkeit im Aktienrecht, ZGR 2014, 725.

[9]. Schäfer, Interessenkonflikte und Unabhängigkeit im Recht der GmbH und der Personengesellschaften, ZGR 2014, 739, 741.

[10]. Μαρίνος, ΧρΙΔ 2014, 97 με παραπομπές.

[11]. Βλ. το εγχείρημα Κατσά, ΔΕΕ 883 επ., Μαρίνου, ΧρΙΔ 2014, 97 και περιεκτικά Holtkamp, Interessenkonflikte im Vorstand der Aktiengesellschaft, Berlin 2016.

[12]. Γενική άποψη Μαρίνος, ΕλλΔνη 2003, 630, Καραγκουνίδης, Η υποχρέωση πίστης των μελών του διοικητικού συμβουλίου (ιδίως μετά το Ν 3604/2007, σε Μαρίνο (επιμ.) Ζητήματα από το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας 2009, 206 επ., ΜΠρΡεθύμν 207/2013 ΔΕΕ 2014, 339.

[13]. Η ίδια απαγόρευση επαναλαμβάνεται εκ λάθους στη παρ. 3 αντί της υποχρεώσεως εχεμύθειας, η οποία προφανώς εκ πρωτοφανούς παραδρομής διεγράφη. Ως αποτέλεσμα αυτής της προφανούς αβλεψίας και ενδημικής στην ελληνική νομοθετική πραγματικότητα προχειρότητας υπάρχουν δύο ίδιες παράγραφοι με σχεδόν ταυτόσημο περιεχόμενο (παρ. 3 και 3β) που ρυθμίζουν την σύγκρουση συμφερόντων. Επειδή η παρ. 1 3 ήταν αφιερωμένη στην υποχρεώσεως εχεμύθειας στην συνέχεια αντί της παρ. 3 θα γίνεται αναφορά στην παράγραφο 3β του άρθρου 22α.

[14]. Βλ. Μαρίνο, ΔΕΕ 2009, 654· τον ίδιο, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού, 1997, 121, σελ. 259 επ.· Λιβαδά, ΔικΑΕ 2010, άρθρο 22α, αρ. 50 επ. Καραγκουνίδη, Η υποχρέωση πίστεως των μελών του ΔΣ (ιδίως μετά τον Ν 3604/2007) σε Μαρίνο (επιμ.), Ζητήματα από το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, Αθήνα 2009, 173 επ., 211, ο ίδιος, Παράρτημα άρθρων 22 και 23 σε Αντωνόπουλο/Μούζουλα, Ανώνυμες εταιρίες, ΙΙ αρ. 93, Τουντόπουλος, ΔικΑΕ, 2η εκδ., άρθρο 2 Ν 3016/2002 αρ. 34, J. Koch, Die Anwendung der Business Judgement Rule bei Interessenkonflikten innerhalb des Vorstands, Festschrift für Säcker 2011, 404.

[15]. Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού-Συγκρούσεις συμφερόντων στις κεφαλαιουχικές εταιρίες, 1997, 260, Fleischer, σε Handbuch des Vorstandsrechts (Fleischer Hrsg), München 2006, 290 Rn 12.

[16]. Hopt/Roth, Grosskommentar AktG (Wiedemann/Hopt Hrsg), 4 Aufl. 1999, §93 Rdn 185.

[17]. Hopt, Grosskommentar AktG (Wiedemann/Hopt Hrsg) § 93 Rdn 185.

[18]. Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, München 1963, 145, 158, Schäfer, ZGR 2014, 737.

[19]. Zöllner 158.

[20]. Η νέα αυτή ρύθμιση δημιουργεί μεταξύ άλλων το ενδιαφέρον ερώτημα πώς συναρτάται η γενική αυτή απαγόρευση με τις ειδικές τυποποιημένες διατάξεις συγκρούσεων συμφερόντων (άρθρα 23 και 23α).

[21]. Κριτικά Μαρίνος, ΧρΙΔ 2014, 101 επ., Μικρουλέα/Βερβεσσός, Αναμνηστικός τόμος Λ. Γεωργακόπουλου, Ι, 2016, 586 επ.

[22]. Μαστροκώστας, Πιστωτικές και ελεύθερα καταρτιζόμενες συμβάσεις ανώνυμης εταιρίας με τους διοικητές της (συγκριτικές παρατηρήσεις) σε Μαρίνο (επιμ.) Η ανώνυμη εταιρία μεταξύ εταιρικού και πτωχευτικού δικαίου και δικαίου κεφαλαιαγοράς, 2011, 125, Hopt, ZGR 2004, 25.

[23]. Πρβλ. Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts (Fleischer, Hrsg) 2006, 698/697, Μικρουλέα/Βερβεσσό, Αναμνηστικός τόμος Λ. Γεωργακόπουλο Ι, 2016, 587.

[24]. Zöllner 170.

[25]. Kumpan, Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, Tübingen 2014, 241, 510.

[26]. Kumpan, Der Interessenkonflikt 28.

[27]. Kumpan, Der Interessenkonflikt 246 πρβλ. και Καραγκουνίδη, Παράρτημα άρθρων 22 και 23 σε Αντωνόπουλο/Μούζουλα, Ανώνυμες εταιρίες, ΙΙ αρ. 110.

[28]. Ωστόσο υπάρχει μια σημαντική διαφορά. Ενώ το άρθρο 22α παρ. Β περιλαμβάνει κάθε προσωρινή ή μόνιμη σύγκρουση συμφερόντων, ερμηνευτικά συνάγεται ότι το άρθρο 69 ΑΚ εστιάζει μόνον στην μόνιμη σύγκρουση συμφερόντων, η οποία δεν μπορεί να αρθεί από την αποχή από την διαδικασίας της ψηφοφορίας και της λήψεως αποφάσεως, βλ. Ρούσσο, Δίκαιο των νομικών προσώπων, 2010, 252.

[29]. Έτσι Zöllner, 23.

[30]. Αιτιολογική Έκθεση N 3884/2010.

[31]. Lutter, Verhaltenspflichten von Organmitgliedern bei Interessenkonflikten, Festschrift für Priester, 2007, 427, Holtkamp 40.

[32]. ΑΠ 765/2005 ΔΕΕ 2005, 820 και παρατηρ. Μαρίνου επ’ αυτής, ΔΕΕ 2006, 172.

[33]. Mertens/Cahn, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz (Zöllner/Noack Hrsg), 3. Aufl, 2010, §93 Rdn 25, 26.

[34]. Bunz, Der Schutz unternehmerischer Entscheidungen durch das Geschäftsleiterermessen, Köln 2012, 126 με παραπομπές.

[35]. Τουντόπουλος, ΔικΑΕ τ. 10, 2005, σελ. 54, Καραγκουνίδης, Παράρτημα άρθρων 22 και 23 σε Αντωνόπουλο/Μούζουλα, Ανώνυμες εταιρίες, ΙΙ αρ. 115.

[36]. Αιτιολογική σκέψη 7 Σύστασης σχετικά με το ρόλο των μη εκτελεστικών και των εποπτικών διοικητικών στελεχών των εισηγμένων εταιριών, καθώς και με τις επιτροπές του διοικητικού ή του εποπτικού συμβουλίου της Ευρ. Επιτροπής από 15.2.2005 (2005/162/ΕΚ). … Ως ανεξαρτησία θα πρέπει να νοείται η απουσία κάθε ουσιώδους σύγκρουσης συμφερόντων. Στο πλαίσιο αυτό, θα πρέπει να αποδίδεται η δέουσα προσοχή ιδίως σε τυχόν απειλές ανακύπτουσες από το ότι μέλος του συμβουλίου διαθέτει στενούς δεσμούς με ανταγωνιστή της εταιρίας). Βλ. και άρθρο 24 παρ. 2 Οδηγίας 2014/24 για τις δημόσιες προμήθειες «Η έννοια της σύγκρουσης συμφερόντων καλύπτει τουλάχιστον οποιαδήποτε κατάσταση κατά την οποία μέλη του προσωπικού της αναθέτουσας αρχής ή παρόχου υπηρεσιών προμηθειών ενεργούντος εξ ονόματος της αναθέτουσας αρχής τα οποία συμμετέχουν στη διεξαγωγή της διαδικασίας προμήθειας ή μπορούν να επηρεάσουν την έκβασή της έχουν, άμεσα ή έμμεσα, χρηματοοικονομικό, οικονομικό ή άλλο προσωπικό συμφέρον που θα μπορούσε να εκληφθεί ως στοιχείο που θίγει την αμεροληψία και την ανεξαρτησία τους στο πλαίσιο της διαδικασίας προμήθειας».

[37]. Βλ. συγκριτικά American Law Institute (ALI), Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations, 1994 1.23 (a) 4 “A director … is interested in a transaction … if either, (4) the director is subject to a controlling influence by a party to the transaction or a person who has a material pecuniary interest in the transaction … and that controlling influence could reasonably be expected to affect the director’s judgement with respect to the transaction in a manner adverse to the corporation”.

[38]. Καραγκουνίδης, Παράρτημα άρθρων 22 και 23 σε Αντωνόπουλο/Μούζουλα, Ανώνυμες εταιρίες, ΙΙ αρ. 108.

[39]. Κατσάς, ΔΕΕ 2006, 888, Τουντόπουλος, ΔικΑΕ τομ. 10, 2005, 54 που δέχεται κάθε συμφέρον, Paefgen 215 επ., Καραγκουνίδης, Παράρτημα άρθρων 22 και 23 σε Αντωνόπουλο/Μούζουλα, Ανώνυμες εταιρίες, ΙΙ αρ. 108, Harbath, Festschrift fuer Hommelhoff, 2013, 334/335, Holtkamp 47.

[40]. Έτσι Harbarth, Festschrift für Hommelhoff 335, Paefgen 216.

[41]. Harbarth, Festschrift für Hommelhoff 299/330.

[42]. Μαρίνος, ΧρΙΔ 2009, 117, Μικρουλέα, Όρια δράσης και ευθύνης των εταιρικών διοικητών 2013, 47/48.

[43]. J. Koch, Festschrift für Franz-Jürgen Säcker 2011, 406, Mertens/Cahn, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz (Zöllner/Noack Hrsg), 3. Aufl., 2010, §93 Rdn 27.

[44]. Μαρίνος, ΧρΙΔ 2009, 117, Μικρουλέα 47/48, Hopt/Roth, Grosskommentar (Wiedemann/Hopt Hrsg) AktG, 2. Aufl. §93 Rdn 41, Bunz 128 επ.

[45]. Προς αυτήν την κατεύθυνση Lutter, Verhaltenspflichten von Organmitgliedern bei Interessenkonflikten, Festschrift für Priester, Köln 2007, 422.

[46]. Harbath, Unternehmerisches Ermessen des Vorstands im Interessenkonflikt, Festschrift für Hommelhoff, 2011 329, Hüffer/Koch, AktG, Kommentar, 12. Aufl., München 2016, §93 Rdn 26,

[47]. Πρβλ. Fleischer σε Spindler/Stilz (Hrsg), AktG, Kommentar, 3. Aufl. 2016, §93 Rdn 72b.

[48]. Mertens/Cahn, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz (Zöllner/Noack Hrsg), 3. Aufl, 2010, Bd 2/1 §93 Rdn 29.

[49]. J. Koch, ZGR 2014, 704, Holtkamp 46, Mertens/Cahn, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz (Zöllner/Noack Hrsg), 3. Aufl, 2010, Bd 2/1 §93 Rdn 27.

[50]. Μαρίνος, ΧρΙΔ 2009, 117, Μικρoυλέα 47, Bunz 128.

[51]. Μαρίνος, ΧρΙΔ 2009, 117, Αποστολόπουλος, Ο κανόνας της επιχειρηματικής κρίσεως και η πρόκληση αφερεγγυότητας στην ανώνυμη εταιρία 2014, 127, Μικρουλέα 47, Lutter, Verhaltenspflichten von Organmitgliedern bei Interessenkonflikten, Festschrift für Priester 2007, 415 επ 423, πρβλ. και Eisenberg, Whether the Business-Judgment Rule should be codified, σε www.crlc.ca.gov σελ. 41 επ., J. Koch, ZGR 2014, 703, Harbath, Festschrift für Hommelhoff 329.

[52]. Μαρίνος, ΧρΙΔ 2014, 93, 102, Κατσάς, ΔΕΕ 2006, 888 ο οποίος συνδέει την διάταξη του άρθρου 22α προς το άρθρο 69 AK σε μια συστηματική ενότητα, επισημαίνοντας ότι το ουσιώδες είναι κοινό χαρακτηριστικό των δύο αυτών διατάξεων, Μικρουλέα, 60, Αποστολόπουλος 128, Paefgen 215, Harbath, Festschrift für Hommelhoff 334, Holtkamp 49 με απαρίθμηση διαφόρων κριτηρίων.

[53]. Γιοβαννόπουλος, ΣΕΑΚ, άρθρο 747 αρ. 3 όταν η κρατούσα άποψη θεωρεί ότι μια ενέργεια που αντιβαίνει στο εταιρικό συμφέρον πρέπει να είναι «πρόσφορη» να παραβλάψει είτε τον εταιρικό σκοπό είτε την εταιρική περιουσία ή όταν λαμβάνεται ως βάση όχι η καταστατική αλλά η πραγματική δραστηριότητα της εταιρίας, ενδεικτικά Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 180, 188 ως προς την εκμετάλλευση επιχειρηματικών ευκαιριών από τον εταιρικό διαχειριστή, Mertens/Cahn, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz (Zöllner/Noack Hrsg), 3. Aufl, 2010, Bd 2/1 §88 Rdn 13.

[54]. Μάρκου, Δίκαιο ΕΠΕ (επιμ. Περάκη) 1994, άρθρο 12 αρ. 37.

[55]. Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 60, 97.

[56]. Λιναρίτης, ΔικΑΕ, άρθρο 23 αρ. 30 επ., Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 170 επ., Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 7 εκδ. 2012, 305.

[57]. Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 188, πρβλ. Λιναρίτη, ΔικΑΕ 2010, άρθρο 23 αρ. 41.

[58]. Μαρίνος, ΧρIΔ 2014, 102 με το μεθοδολογικό εργαλείο της τελολογικής συστολής, Zöllner 161, Swatzina, Mitgliedschaftliche Stimmverbote 2001, 18.

[59]. Συγκριτικά για όλα τα κράτη μέλη της ΕΕ βλ. Study on Directors’. Duties and Liability prepared for the European Commission DG Markt by: Carsten Gerner-Beuerle, Philipp Paech and Edmund Philipp Schuster, London 2013, ec.europa.eu/internal_market/company/docs/board/2013-study-analysis_en.pdf σελ. 115 επ

[60]. Κρατούσα άποψη Κατσάς, ΔΕΕ 2006, 886, Μαρίνος, ΧρΙΔ 2009, 108, Παπαδημόπουλος, ΔΕΕ 2011, 1204, Γεωργαντόπουλος, ΧρΙΔ 2012, 704, το ίδιο κατ’ αποτέλεσμα Αθανασίου, Μέτοχοι και εταιρική εποπτεία, 2010, αρ 232, Fleischer σε Spindler/Stilz (Hrsg), AktG, Kommentar, 3. Aufl. 2016, §93 Rdn 65, για τις δυνατές λειτουργίες για τις δυνατές λειτουργίες του άρθρου 22α παρ. 2, Αποστολόπουλος 40 επ., Μικρουλέα 30 επ. Κατά τον Καραγκουνίδη, Παράρτημα άρθρων 22 και 23 σε Αντωνόπουλο/Μούζουλα, Ανώνυμες εταιρίες, ΙΙ αρ. 61 πρόκειται για αμάχητο τεκμήριο, το ίδιο και Hüffer/Koch, AktG, Kommentar, 12. Aufl. 2016, §93 Rdn 12, 14. Από δογματική άποψη η θεώρηση του κανόνα της επιχειρηματικής κρίσεως ως ασφαλούς λιμένα, ως αμάχητου τεκμηρίου ή ως λόγου αποκλεισμού του πραγματικού της ευθύνης δεν έχει πρακτική σημασία, έτσι Fleischer σε Spindler/Stilz (Hrsg), AktG, Kommentar, 3. Aufl. 2016, §93 Rdn 65, Mertens/Cahn, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz (Zöllner/Noack Hrsg), 3. Aufl. 2010, Bd 2/1 §93 Rdn 15.

[61]. Αποστολόπουλος 126, Paefgen 166.

[62]. Μαρίνος, ΔΕΕ 2009, 654, Μικρουλέα 59.

[63]. «Ιn the best interest of the company», Aronson v. Lewis, 473 A2d 805, 812 (Delaware Supreme Court 1984) J. Koch, Festschrift für Säcker 407, Holtkamp 205.

[64]. Μαρίνος, ΧρΙΔ 2009, 118, ο ίδιος, ΧρΙΔ 2014, 96, Αποστολόπουλος 21, 118, Holtkamp 203.

[65]. Λχ. Bunz 127, Lutter Festschrift für Canaris 2007 II 247, πρβλ. και Hüffer/Koch, AktG, Kommentar 12. Aufl. 2016, §93 Rdn 25.

[66]. Katsas, Die Inhaltskontrolle unternehmerischer Entscheidung von Verbandsorganen im Spannungsfeld zwischen Ermessenfreiheit und Gesetzesbindung, Berlin 2006, 143.

[67]. Μαρίνος, ΧρΙΔ 2014, 93, Κατσάς, ΔΕΕ 2006, 888, Harbarth, Festschrift für Hommelhoff 333, J. Koch, ZGR 2014, 706, Holtkamp 49 επ. Paefgen 214 επ.

[68]. Σκέψη 7 «Ως ανεξαρτησία θα πρέπει να νοείται η απουσία κάθε ουσιώδους σύγκρουσης συμφερόντων».

[69]. Harbath, Festschrift für Hommelhoff, 334, Paefgen 215, J. Koch ZGR 2014, 670, Diekmann/Fleischmann, Umgang mit Interessenkonflikten in Aufsichtsrat und Vorstand der Aktiengesellschaft, AG 2013, 143, Holtkamp 49.

[70]. Paefgen 215.

[71]. Diekmann/Fleischmann, AG 2013, 346, Bachmann σε Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder, Deutscher Corporate Governance Kodex, Kommentar, 6. Aufl. 2016, 268.

[72]. Κατσάς, ΔΕΕ 2006, 888, Kumpan, Der Interessenkonflikt 208.

[73]. Κατσάς, ΔΕΕ 2006, 888 με παραπομπές, Αποστολόπουλος 128, Paefgen 215.

[74]. Κatsas, Die Inhaltskontrolle unternehmerischer Entscheidung von Verbandsorganen 144.

[75]. Stephanblome, Der Unabhängigkeitsbegriff des Deutschen Corporate Governance Kodex, NZG 2013, 449.

[76]. Κατσάς, ΔΕΕ 2006, 888.

[77]. Στην θεωρία χαρακτηρίζονται ως άκαμπτα όρια σε αντιδιαστολή με τα κινητά, ευέλικτα όρια που απορρέουν από την υποχρέωση πίστεως, Zöllner 97 επ., 101 επ., 287 επ., Grundmann, Der Treuhandvertrag, insbesondere die werbende Treuhand, München 1997, 251 επ.

[78]. Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 163, 177, 246, Λιναρίτης, ΔικΑΕ, (επιμ. Περάκη), 2010, άρθρο 23 αρ. 27.

[79]. Ετσι J. Koch, ZGR 2014, 723, Diekmann/Fleischmann, AG 2013, 148.

[80]. Πρβλ. Bachmann σε Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder, Deutscher Corporate Governance Kodex, Kommentar, 6. Aufl. 2016, 269.

[81]. ΑΠ 765/2005 ΔΕΕ 2005, 820, ΜΠρΡεθύμν 207/2013 ΔΕΕ 2014, 339, Μαρίνος, ΕλλΔνη 2003, 632, Δέλλιος, ΣΕΑΚ, άρθρο 69 αρ. 8 με παραπομπές, Λαδάς, Γενικές αρχές αστικού δικαίου, Ι 2008, 514 .

[82]. Τουντόπουλος, ΔικΑΕ τ. 10, 2005 σελ. 55, Καραγκουνίδης, Παράρτημα άρθρων 22 και 23 σε Αντωνόπουλο/Μούζουλα, Ανώνυμες εταιρίες, ΙΙ αρ. 115.

[83]. Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 331.

[84]. Ενδεικτικά Μαρίνος, ΧρΙΔ 2014, 97 με παραπομπές.

[85]. Πρβλ. Καραγκουνίδη, Η υποχρέωση πίστης των μελών ΔΣ (ιδίως μετά το Ν 3604/2007) σε Ζητήματα από το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας (Μαρίνος επιμ.) 2009, 184, Μαρίνος, ΧρΙΔ 2014, 97.

[86]. Λ.χ. έτσι Περάκης, Το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, 2016, 23 υπό γ).

[87]. Bunz 128, J. Koch, ZGR 2014, 705.

[88]. Βλ. και άρθρο 38 παρ. 5 Ν 4308/2014 σύμφωνα με το οποίο, όπου άλλη διάταξη νόμου … παραπέμπει σε διατάξεις του ΚΝ 2190/1920, οι οποίες καταργούνται δυνάμει του παρόντος άρθρου (δηλ. του άρθρου 39 παρ. 1, 3, 4), η παραπομπή αυτή νοείται ότι αναφέρεται στις αντίστοιχες διατάξεις του παρόντος νόμου».

[89]. Lutter, Interessenkonflikte und Business Judgement Rule, Festschrift für Canaris, Bd II, München 2007, 248 επ.

[90]. Lutter, Festschrift für Canaris, Bd II 2007, 248 επ.

[91]. Πρβλ. Krieger σε Krieger/Schneider (Hrsg), Handbuch Managerhaftung, Koeln 2007, 46, Mertens/Cahn, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz (Zöllner/Noack Hrsg), 3. Aufl, 2010, Bd 2/1 §93 Rdn 29.

[92]. Lutter, Festschrift für Canaris Bd II 248 επ., Blasche, Die Anwendung von Business Judgement Rule bei Kollegialentscheidungen, AG 2010, 695.

[93]. Έτσι λ.χ. J. Koch, Die Anwendung der Business Judgement Rule bei Interessenkonflikten innerhalb des Vorstandes, Festschrift für Franz-Jürgen Säcker, 2011, 414.

[94]. Μαρίνος, ΔΕΕ 2009, 654, ομοίως Αποστολόπουλος 128.

[95]. Bunz, Die Business Judgement Rule bei Interessenkonflikten, NZG 2011, 1294, Katsas, Die Inhaltskontrolle unternehmerischer Entscheidung 154, J. Koch, ZGR 2014, 708/709, ο ίδιος, Festschrift für Franz-Jürgen Säcker 2011, 411, Holtkamp 213/214.

[96]. Μertens/Cahn, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz (Zöllner/Noack Hrsg), 3. Aufl, 2010, Bd 2/1 §93 Rdn 29.

[97]. J. Koch, ZGR 2014, 708/709, Schäfer, ZGR 2014, 746.

[98]. J. Koch, ZGR 2014, 709.

[99]. Μαρίνος, ΧρΙΔ 2014, 99, Paefgen 204, Katsas, Die Inhaltskontrolle unternehmerischer Entscheidung 155.

[100]. Harbath, Festschrift für Hommelhoff 338.

[101]. Μαρίνος, ΧρΙΔ 2009, 656, Παπαδημόπουλος, ΔΕΕ 2011, 1205 Αποστολόπουλος, 25, J. Koch, ZGR 2014, 702, Mertens/Cahn, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz (Zöllner/Noack Hrsg), 3. Aufl, 2010, Rdn 15, Fleischer σε Spindler/Stilz, AktG, Kommentar 3. Aufl. 2016, §93 Rdn 65, Harbath, Festschrift für Hommelhoff 336.

[102]. Τούτο επιβεβαιώνεται και από συγκριτική άποψη βλ. Study οn Directors’. Duties and Liability prepared for the European Commission DG Markt by: Carsten Gerner-Beuerle, Philipp Paech and Edmund Philipp Schuster, London 2013, ec.europa.eu/internal_market/company/docs/board/2013-study-analysis_en.pdf σελ. 183.

[103]. Έτσι η απολύτως κρατούσα άποψη υπό το άρθρο 66 ΑΚ, βλ. αντί πολλών βλ. Μαρίνο, ΧρΙΔ 2014, 99 με παραπομπές, Δέλλιο, ΣΕΑΚ, άρθρο 66 αρ. 1, Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, I/2 Die juristische Person, Berlin 1977, 224 επ.

[104]. Πρβλ. Μαρίνο, ΧρΙΔ 2014, 96, K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 2002, 608.

[105]. Μαρίνος, ΧρΙΔ 2014, 96 με παραπομπές.

[106]. Πρβλ. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Grundlagen I, 1980, 422, K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 2002, 611/612.

[107]. Πρβλ. Κ. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 611/612.

[108]. Και αυτό μαρτυρεί την ανισορροπία της ρυθμίσεως του άρθρου 22α παρ. 3γ, όπου η έννομη συνέπεια της απόλυτης ακυρότητας, μπορεί να επικληθεί από οιονδήποτε τρίτο, ενώ οι διατάξεις για την σύγκρουση συμφερόντων εξυπηρετούν αποκλειστικά το συμφέρον του νομικού προσώπου.

[109]. Γιοβαννόπουλος, ΣΕΑΚ, άρθρο 747 αρ. 10 με παραπομπές, Μαρίνος, ΔικΠροσΕτ 2001 (επιμ. Ν. Ρόκα) §3 αρ. 85.

[110]. Βλ. αντί πολλών Σταθόπουλο, Γενικό ενοχικό δίκαιο 2004, 222.

[111]. Μαρίνος, ΧρΙΔ 2014, 100, ο ίδιος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 255, Kumpan, Der Interessenkonflikt 133 επ., Wiedemann, Gesellschaftsrecht – Recht der Personengesellschaften Bd II 2004, 198, κριτικά Hellgard, Abdingbarkeit der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht, Festschrift für Hopt, Berlin 2010, 778 επ.

[112]. Ν. Ρόκας, ΕΕμπΔ 2007, 5.

[113]. Μηνούδης σε Γεωργιάδη/Σταθόπουλο, ΑΚ, άρθρο 747 αρ. 1, Μαρίνος, ΔικΠροσΕτ 2001 (επιμ. Ν. Ρόκα) §3 αρ. 86, Γιοβαννόπουλος, ΣΕΑΚ, άρθρο 747 αρ. 10 με παραπομπές, Ν. Ρόκας, ΕΕμπΔ 2007, 5, Α. Γεωργιάδης, Ενοχικό δίκαιο-Ειδικό μέρος ΙΙ 2007, 741, Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 255, πρβλ. από την νομολογία ΜΠρΠειρ136/1995 ΔΕΕ 1995 750, ΕφΑθ 6514/2009 ΕΕμπΔ 2010, 620, Schäfer σε Habersack/Schäfer, Das Recht der oHG, 2010, §112 Rdn 3.

[114]. Είναι χαρακτηριστικό ότι η νομολογία ειδικά στις προσωπικές εταιρίες αρύει την υποχρέωση πίστης έμμεσα από την υποχρέωση επιδίωξης και προώθησης του κοινού σκοπού και άμεσα από το άρθρο 747 ΑΚ, ενδεικτικά ΑΠ 339/2010 ΕλλΔνη 2010, 1002, ΑΠ 797/2010 ΕλλΔνη 2011, 1342, ΠΠρΘεσ 14059/2013 Nomos, ΕφΠειρ 871/2002 Nomos, ΜΠρΚαρδ 22/2014 ΔΕΕ 2014, 684, ΜΠρΑθ 13596/2014 ΔΕΕ 2015, 139 με παρατηρ. Μπαμπέτα, ΜΠρΘεσ 10672/2011 ΕΕμπΔ 2011, 387.

[115]. Κριτικά Hellgardt, Festschrift für Hopt 782 ο οποίος χαρακτηρίζει την αδυναμία ομόφωνης άρσεως της υποχρεώσεως πίστεως είτε για τα εταιρικά μέλη είτε για τον εταιρικό διοικητή ως πατερναλιστική, δεδομένου ότι ο εταιρικός σκοπός μπορεί να τροποποιηθεί και σιωπηρά με την τροποποίηση ορισμένων εκδηλώσεων της υποχρεώσεως πίστεως. Υπό την οπτική αυτή γωνία η παραίτηση από την υποχρέωση πίστεως ισοδυναμεί με (ομόφωνη) αλλαγή του εταιρικού σκοπού.

[116]. Πρβλ. Μαρίνο, ΧριΔ 2015, 256.

[117]. Κατά γενική άποψη το άρθρο 235 ΑΚ επιδιώκει να εξοβελίσει τους κινδύνους από την σύγκρουση συμφερόντων/ρόλων, βλ. ενδεικτικά ΑΠ Ολ 297/1992 ΝοΒ 20, 1043, Πουρνάρα, ΣΕΑΚ, άρθρο 235 αρ. 1 με παραπομπές.

[118]. Μάρκου, Δίκαιο ΕΠΕ (επιμ. Περάκη) 1994, άρθρο 12 αρ. 41.

[119]. Βλ. αντί πολλών Λιναρίτη, ΔικΑΕ, άρθρο 23 αρ. 12 με παραπομπές, Μαρίνο, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 84.

[120]. Λιναρίτης, ΔικΑΕ, άρθρο 23 αρ. 9, αντίθετος Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 268/269.

[121]. Ενδεικτικά Τριανταφυλλάκης, Μια προσπάθεια αποκωδικοποίησης των ρυθμίσεων του άρθρου 23α ΚΝ 2910/1920 στις συναλλαγές εντός του ιδίου ομίλου εταιριών σε Μαρίνο (επιμ.) Ζητήματα από το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας 2009, 239, Βερβεσσός, ΔικΑΕ, 2010, άρθρο 10 αρ. 4.

[122]. Κατσάς σε Αντωνόπουλο/Μούζουλα, Ανώνυμες εταιρίες, ΙΙ άρθρο 23, αρ. 100.

[123]. Μαρίνος, ΧρΙΔ 2014, 100.

[124]. Βλ. υπέρ της απόψεως ότι η απαγόρευση ισχύει ακόμα και αν η συναλλαγή είναι επωφελής για την εταιρία Γκολογκίνα-Οικονόμου, ΔικΑΕ 2010, άρθρο 23α αρ. 6 με παραπομπές και στις δύο απόψεις, υπέρ της αντίθετης ορθής απόψεως αντιπροσωπευτικά Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες, 7η εκδ. 2012, 310.

[125]. Μαρίνος, ΧρΙΔ 2015, 241, 253.

[126]. Πρβλ. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 2002, 608.

 

 

Πηγή: ΔΕΕ, 2017, σελ.1161