Πηγή: Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ
Χρηματιστήριο. Πότε επιτρέπεται η κατάρτιση συμβάσεως ανοικτής πώλησης μετοχών. Οι ΕΠΕΥ, όταν λειτουργούν ως εντολοδόχοι κατάρτισης χρηματιστηριακών συμβάσεων πώλησης μετοχών, οφείλουν, πριν την εκτέλεση της εντολής, να επιδεικνύουν αυξημένη επιμέλεια, λαμβάνοντας κάθε απαραίτητο μέτρο, ώστε να διασφαλίζουν ότι ο παραγγέλλων έχει στην κυριότητά του ελεύθερες βαρών τις μετοχές που αφορά η παραγγελία, χωρίς να μπορούν να αντιτάξουν ότι δεν γνώριζαν ότι κατήρτιζαν σύμβαση ανοικτής πώλησης μετοχών. Αιτιολογημένα κρίθηκε ότι η αναιρεσείουσα υπέπεσε στην παράβαση του άρθρου 15 παρ. 15 του ν. 3632/1928 και νομίμως της επιβλήθηκε το ένδικο πρόστιμο. Δεν ασκεί επιρροή η μεταγενέστερη κατάργηση της ανωτέρω διάταξης, αφού το άρθρο 85 παρ. 1 περ. α του ν. 3606/2007 δεν έχει αναδρομική ισχύ. Απορρίπτεται η αναίρεση (επικυρώνει την αριθμ. 3232/2007 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών).
Αριθμός 519/2018
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Δ΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 5 Νοεμβρίου 2013 με την εξής σύνθεση: Ε. Σαρπ, Αντιπρόεδρος, Προεδρεύουσα, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος, που είχε κώλυμα, Δ. Κυριλλόπουλος, Κ. Κουσούλης, Σύμβουλοι, Χρ. Μπολόφη, Ο. Νικολαράκου, Πάρεδροι. Γραμματέας η Μ. Παπαδοπούλου, Γραμματέας του Δ΄ Τμήματος.
Για να δικάσει την από 14 Μαρτίου 2008 αίτηση:
της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «.......... .......» και ήδη «.................», που εδρεύει στην ....... (.........), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Αχιλλέα Κανελλάκη (Α.Μ. 16513), που τον διόρισε με πληρεξούσιο,
κατά του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου με την επωνυμία «...», που εδρεύει στην ....(.......), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Ευάγγελο Νισυραίο (Α.Μ. 7546), που τον διόρισε με απόφαση της Εκτελεστικής Επιτροπής.
Με την αίτηση αυτή η αναιρεσείουσα εταιρεία επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ` αριθμ. 3232/2007 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Παρέδρου Χρ. Μπολόφη.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο της αναιρεσείουσας εταιρείας, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τον πληρεξούσιο της αναιρεσίβλητης Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου
κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο ν Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (.. - ./2008 ειδικά γραμμάτια).
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή, όπως συμπληρώθηκε με δικόγραφο προσθέτων λόγων, η αιτούσα εταιρεία, η οποία ήδη φέρει την επωνυμία «.......... ..........» και τον διακριτικό τίτλο «..........» [βλ. το υπ’ αριθμ. .../4.11.2013 ειδικό πληρεξούσιο της συμβολαιογράφου Αθηνών ........ ....... και την εκεί μνημονευόμενη και προσκομιζόμενη απόφαση Κ2-./(δις)/1.10.2012 απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης, Ανταγωνιστικότητας, Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων, δημοσιευθείσα στο τ. ΑΕ – ΕΠΕ και ΓΕΜΗ (αρ. φύλλου /2.10.2012), με την οποία ενεκρίθη η από 14.9.2012 απόφαση της Γενικής Συνελεύσεως της εταιρείας περί τροποποιήσεως του άρθρου 1 του καταστατικού της ως προς την επωνυμία και τον διακριτικό τίτλο της], ζητεί την αναίρεση της 3232/2007 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. Με την απόφαση αυτή απορρίφθηκε προσφυγή της αναιρεσείουσας κατά της 14/218/21.6.2006 αποφάσεως του Διοικητικού Συμβουλίου της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, με την οποία είχε επιβληθεί σε βάρος της, κατ` άρθρο 76 παρ.10 του ν. 1969/1991, πρόστιμο 10.000.000 δραχμών για παράβαση διατάξεων του ν. 3622/1928 και του Κώδικα Δεοντολογίας Επιχειρήσεων Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών.
3. Επειδή, με το άρθρο 82 παρ. 2 του ν. 2533/1997 («Χρηματιστηριακή αγορά παραγώγων και άλλες διατάξεις», Α΄ 228/ 11.11.1997) προσετέθη παράγραφος 15 στο άρθρο 15 του ν. 3632/1928 («Περί Χρηματιστηρίων Αξιών», Α΄ 137), η οποία ορίζει τα εξής: «Απαγορεύεται η κατάρτιση χρηματιστηριακής σύμβασης πώλησης κινητών αξιών για λογαριασμό παραγγελέα, ο οποίος κατά το χρόνο που παρέχει τη σχετική παραγγελία δεν έχει στην κυριότητά του ελεύθερες βαρών τις κινητές αξίες στις οποίες αφορά η παραγγελία (ανοικτή πώληση). Κατ’ εξαίρεση των παραπάνω, επιτρέπεται η κατάρτιση ανοικτής πώλησης εφόσον γίνεται σύμφωνα με τους όρους, προϋποθέσεις και διαδικασία που ορίζονται με απόφαση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς μετά από γνώμη του Διοικητικού Συμβουλίου του Χρηματιστηρίου Αξιών Αθηνών». Εξ άλλου, σύμφωνα με το άρθρο 76 παρ. 10 του ν. 1969/1991 (Α΄ 167), όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε με την παρ. 3 του άρθρου 96 του ανωτέρω ν. 2533/1997, «Με την επιφύλαξη της εφαρμογής των οικείων ποινικών διατάξεων, η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς έχει την αρμοδιότητα να επιβάλλει πρόστιμο ύψους μέχρι εκατό εκατομμυρίων (100.000.000) δρχ. και σε περίπτωση υποτροπής μέχρι διακοσίων εκατομμυρίων (200.000.000) δρχ., σε φυσικά ή νομικά πρόσωπα που παραβαίνουν τις διατάξεις της νομοθεσίας περί κεφαλαιαγοράς ή κανονιστικού περιεχομένου αποφάσεις του Υπουργείου Εθνικής Οικονομίας ή της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς».
4. Επειδή, η ανωτέρω διάταξη του άρθρου 15 παρ. 15 του ν. 3632/1928 καταργήθηκε με το άρθρο 85 παρ. 1 περ. α του ν. 3606/2007 (Α΄ 195) μετά την δημοσίευση της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως (14.9.2007), από 1.11.2007 (βλ. άρθρο 90 του νόμου αυτού). Συνεπώς, είναι οπωσδήποτε απορριπτέος ο ισχυρισμός της αναιρεσείουσας ότι δεν τυγχάνει εν προκειμένω εφαρμοστέα η εν λόγω διάταξη του άρθρου 15 παρ. 15 του ν. 3632/1928, καθόσον «η νεώτερη ρύθμιση, λόγω του ευνοϊκού της χαρακτήρα, έχει αναδρομική ισχύ και καθίσταται πλέον μη νόμιμη η επιβολή της σχετικής κύρωσης», η δε νομολογία της οποίας γίνεται επίκληση αφορά άσχετο θέμα (δηλαδή την επίδραση διατάξεως νόμου - που προβλέπει ότι επί αθωωτικής αποφάσεως επιστρέφεται αγορανομικό πρόστιμο - επί των εκκρεμών, κατά τον χρόνο δημοσιεύσεως του νόμου αυτού δικών ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων πρώτου και δευτέρου βαθμού). Άλλωστε, από το γεγονός ότι καταργήθηκε εκ των υστέρων η επίμαχη διάταξη δεν μπορεί να συναχθεί ότι μεταβλήθηκε γενικώς η γνώμη του νομοθέτη για το θεμιτό ή μη της καταρτίσεως ανοικτών πωλήσεων κινητών αξιών. Τούτο δε διότι το αν ο νομοθέτης επιτρέπει ή μη την κατάρτιση τέτοιου είδους συναλλαγών εξαρτάται από τις επικρατούσες κάθε φορά στη χρηματιστηριακή αγορά συνθήκες.
5. Επειδή, εξ άλλου, με τον νόμο 2396/1996 (Α΄ 73), περί, μεταξύ άλλων, της παροχής κυρίων και παρεπομένων επενδυτικών υπηρεσιών από τις Ε.Π.Ε.Υ. [Επιχειρήσεις Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών], μεταφέρθηκε στην ελληνική έννομη τάξη η Οδηγία 93/22/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 10ης Μαΐου 1993, σχετικά με τις επενδυτικές υπηρεσίες στον τομέα των κινητών αξιών (L 141). Στο άρθρο 7 του ανωτέρω νόμου προβλέπεται η κατάρτιση Κώδικα Δεοντολογίας, ορίζονται δε συναφώς τα εξής: «1. [Στον Κώδικα Δεοντολογίας] περιλαμβάνονται κανόνες που θα ρυθμίζουν τη συμπεριφορά των Ε.Π.Ε.Υ. και του προσωπικού τους. Κατά την εφαρμογή των κανόνων του Κώδικα Δεοντολογίας λαμβάνεται υπόψη η επαρκής ή μη γνώση του αντικειμένου των επενδυτικών υπηρεσιών λόγω επαγγελματικής ιδιότητας του προσώπου στο οποίο παρέχεται η επενδυτική υπηρεσία, κύρια ή παρεπόμενη. Ο Κώδικας δεοντολογίας κυρώνεται με απόφαση του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας και αρχίζει να ισχύει εντός μηνός από τη δημοσίευσή του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. 2. … 3. Περιεχόμενο του Κώδικα Δεοντολογίας θα είναι κανόνες που θα διέπουν τη λειτουργία των Ε.Π.Ε.Υ., καθώς και τη συμπεριφορά και τις συναλλακτικές υποχρεώσεις των προσώπων που απασχολούνται σ’ αυτές. Οι κανόνες αυτοί πρέπει να λαμβάνουν μέριμνα ούτως ώστε οι Ε.Π.Ε.Υ.: α) Να λαμβάνουν κάθε ενδεικνυόμενο μέτρο και να ενεργούν κατά την άσκηση των δραστηριοτήτων τους, έτσι ώστε να προστατεύονται τα συμφέροντα των πελατών τους και να διασφαλίζεται η εύρυθμη λειτουργία της αγοράς. β) Να χρησιμοποιούν αποτελεσματικά τόσο τους πόρους όσο και τις διαδικασίες και μεθόδους που είναι απαραίτητες για την άσκηση των δραστηριοτήτων τους. γ) Να ενημερώνονται σχετικά με την οικονομική κατάσταση, τους στόχους και την εμπειρία των πελατών τους στον τομέα των επενδύσεων, ούτως ώστε να παρέχουν τις κατάλληλες επενδυτικές συμβουλές. δ) Να γνωστοποιούν στους πελάτες τους όλες τις απαραίτητες και χρήσιμες πληροφορίες στα πλαίσια των διαπραγματεύσεων με αυτούς. ε) Να αποτρέπουν τις συγκρούσεις συμφερόντων μεταξύ των ιδίων και των πελατών τους. στ) Να εξασφαλίζουν στους πελάτες τους ίση μεταχείριση. ζ) Να λειτουργούν μέσα στα πλαίσια της ισχύουσας νομοθεσίας που ρυθμίζει την άσκηση των δραστηριοτήτων τους, έτσι ώστε να προστατεύονται τα συμφέροντα των πελατών τους και να εξασφαλίζεται η ομαλή λειτουργία της αγοράς. 4. Οι τροποποιήσεις του Κώδικα Δεοντολογίας γίνονται με απόφαση του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας ύστερα από εισήγηση της ................. και του Δ.Σ. της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς. 5. Σε περίπτωση παραβάσεως του Κώδικα Δεοντολογίας η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς … [επιβάλλει] στους παραβάτες καθώς και στις επιχειρήσεις στις οποίες αυτοί απασχολούνται επίπληξη ή πρόστιμο, το ύψος του οποίου κυμαίνεται μεταξύ 1.000.000 και 50.000.000 δραχμών. Με απόφαση του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας, ύστερα από γνώμη της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, μπορεί να αναπροσαρμόζεται το ύψος του ανωτέρω προστίμου». Κατ’ εξουσιοδότηση των ανωτέρω διατάξεων του άρθρου 7 του ν. 2396/1996 εξεδόθη ο Κώδικας Δεοντολογίας Επιχειρήσεων Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών, ο οποίος κυρώθηκε με την απόφαση 12263/Β.500/11.4.1997 του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας (Β΄ 340). Στο Κεφάλαιο Α΄ του Κώδικα, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: «1. Σκοπός. Σκοπός του παρόντος Κώδικα Δεοντολογίας είναι η θέσπιση κανόνων που θα διέπουν τις σχέσεις και τη συμπεριφορά των εταιρειών, και των απασχολούμενων σε αυτές ή συνεργαζομένων με αυτές προσώπων, κατά την άσκηση των δραστηριοτήτων τους εντός του πλαισίου της ισχύουσας νομοθεσίας και των κανονιστικών διατάξεων με τρόπο ώστε: (α) να διαφυλάσσεται η εύρυθμη λειτουργία και να υποστηρίζεται η ανάπτυξη της ελληνικής κεφαλαιαγοράς, (β) να προστατεύονται τα συμφέροντα του επενδυτικού κοινού, (γ) να διασφαλίζεται η ασφάλεια και διαφάνεια των συναλλαγών, (δ) να διασφαλίζεται ο υγιής ανταγωνισμός μεταξύ των εταιρειών και η ορθή και πλήρης πληροφόρηση της αγοράς. 2. Ορισμοί 2.1 «Εταιρεία» κατά την έννοια της παρούσας απόφασης θεωρείται κάθε ΕΠΕΥ που παρέχει κύριες επενδυτικές υπηρεσίες στην Ελλάδα, … 2.3 Ως «υπηρεσία» νοείται κάθε μία από τις κύριες και παρεπόμενες επενδυτικές υπηρεσίες. 2.5 Ως «πελάτης» νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο προς το οποίο η εταιρεία παρέχει κύριες ή παρεπόμενες επενδυτικές υπηρεσίες … 3. Βασικές αρχές δεοντολογίας των εταιρειών. 3.1 Οι εταιρείες … υποχρεούνται ως προς την παροχή των υπηρεσιών τους να τηρούν τις βασικές αρχές δεοντολογίας που καθορίζονται στην αμέσως επόμενη παράγραφο. Η καλύτερη δυνατή εκπλήρωση των πάσης φύσης υποχρεώσεων που απορρέουν από τις αρχές αυτές επαφίεται στην εύλογη και τεκμηριωμένη κρίση των εταιρειών …, λαμβανομένων υπόψη σε κάθε περίπτωση των ειδικών περιστάσεων και συνθηκών. 3.2 Οι βασικές αρχές δεοντολογίας είναι οι εξής: (α) Πρώτη Αρχή: Οι εταιρείες και τα καλυπτόμενα πρόσωπα θα λαμβάνουν κάθε ενδεικνυόμενο μέτρο και θα ενεργούν κατά την άσκηση των καθηκόντων τους έτσι ώστε να προστατεύονται τα συμφέροντα των πελατών τους και να διασφαλίζεται η εύρυθμη λειτουργία της αγοράς. (β) Δεύτερη Αρχή: Οι εταιρείες και τα απασχολούμενα από αυτές φυσικά και νομικά πρόσωπα θα χρησιμοποιούν αποτελεσματικά τόσο τους πόρους όσο και τις διαδικασίες και μεθόδους που είναι απαραίτητες για την άσκηση των δραστηριοτήτων τους. (γ) Τρίτη Αρχή: Οι εταιρείες που κατά το νόμο παρέχουν επενδυτικές υπηρεσίες και τα απασχολούμενα από αυτές φυσικά και νομικά πρόσωπα οφείλουν να ενημερώνονται σχετικά με την οικονομική κατάσταση, τους στόχους και την εμπειρία των πελατών τους στον τομέα των επενδύσεων ούτως ώστε να παρέχουν τις κατάλληλες επενδυτικές συμβουλές. (δ) Τέταρτη Αρχή: Οι εταιρείες και τα απασχολούμενα από αυτές φυσικά και νομικά πρόσωπα θα γνωστοποιούν στους πελάτες τους όλες τις απαραίτητες και χρήσιμες πληροφορίες στα πλαίσια των διαπραγματεύσεών τους με αυτούς. (ε) Πέμπτη Αρχή: Οι εταιρείες και τα απασχολούμενα από αυτές φυσικά και νομικά πρόσωπα θα αποτρέπουν τις συγκρούσεις συμφερόντων μεταξύ αυτών και των πελατών τους. (στ) Έκτη Αρχή: Οι εταιρείες και τα απασχολούμενα από αυτές φυσικά και νομικά πρόσωπα οφείλουν να εξασφαλίζουν στους πελάτες τους ίση μεταχείριση. (ζ) Έβδομη Αρχή: Οι εταιρείες και τα απασχολούμενα από αυτές φυσικά και νομικά πρόσωπα οφείλουν να λειτουργούν μέσα στα πλαίσια της νομοθεσίας που ρυθμίζει την άσκηση των δραστηριοτήτων τους, έτσι ώστε να προστατεύονται τα συμφέροντα των πελατών τους και να εξασφαλίζεται η ομαλή λειτουργία της αγοράς. 3.3 Χωρίς αυτό να περιορίζει με οποιονδήποτε τρόπο την ευθύνη των εταιρειών και των άλλων προσώπων για την εκπλήρωση κάθε υποχρέωσης που απορρέει από τις παραπάνω αρχές, ακολουθεί η ενδεικτική αλλά όχι περιοριστική εξειδίκευση ορισμένων από τις υποχρεώσεις αυτές και συνιστώνται ορισμένα μέτρα η λήψη των οποίων υποδεικνύεται ως υποβοηθητική της εκπλήρωσης των σχετικών υποχρεώσεων των εταιρειών. 3.4 Οι εταιρείες δεν επιτρέπεται να περιορίζουν συμβατικά τις υποχρεώσεις που απορρέουν από την πρώτη, τρίτη, πέμπτη, έκτη και έβδομη αρχή. Επιτρέπεται πάντως να εξειδικεύουν συμβατικά τα μέσα εκπλήρωσης των σχετικών υποχρεώσεών τους». Περαιτέρω, στο Κεφάλαιο Β΄ του Κώδικα εξειδικεύονται οι υποχρεώσεις, οι οποίες απορρέουν από τις ανωτέρω αρχές και υποδεικνύονται μέτρα για την εκπλήρωση των σχετικών υποχρεώσεων των Ε.Π.Ε.Υ. Ειδικότερα, η σχετική με τις υποχρεώσεις που απορρέουν από την έβδομη αρχή, παράγραφος 10 του Κώδικα διαλαμβάνει τα ακόλουθα: «10.1 Οι εταιρείες … θα λειτουργούν πάντοτε και ως προς κάθε επί μέρους στοιχείο των δραστηριοτήτων τους σύμφωνα με τις ισχύουσες νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις και τις σχετικές υποδείξεις των αρμοδίων οργάνων και αρμοδίων αρχών. 10.2 Χωρίς αυτό να περιορίζει με οποιονδήποτε τρόπο την ευθύνη των εταιρειών … για την εκπλήρωση υποχρέωσης που απορρέει από την έβδομη αρχή, συνιστώνται ενδεικτικά τα ακόλουθα: (α) … (η) σε περίπτωση που η εκτέλεση εντολής πελάτη προσκρούει σε απαγορευτική διάταξη νόμου, η εταιρεία θα ζητά από τον πελάτη συμπληρωματικές πληροφορίες ως προς την εντολή και σχετική γνωμάτευση νομικού συμβούλου. Η εταιρεία δεν θα εκτελεί εντολή πελάτη ως προς τη νομιμότητα της οποίας διατηρεί (ή θα όφειλε να διατηρεί) επιφυλάξεις παρά τη λήψη των παραπάνω προβλεπομένων συμπληρωματικών πληροφοριών και νομικής συμβουλής, (θ) …».
6. Επειδή, από τον συνδυασμό των παρατιθέμενων στις προηγούμενες σκέψεις διατάξεων προκύπτουν τα εξής: Σύμφωνα με το ισχύον κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο άρθρο 15 παρ. 15 του ν. 3632/1928 απαγορεύεται, κατ` αρχήν, στις ΕΠΕΥ, όταν ενεργούν ως εντολοδόχοι κατάρτισης χρηματιστηριακών συμβάσεων πώλησης μετοχών, να καταρτίζουν χρηματιστηριακές συμβάσεις ανοικτής πώλησης μετοχών, δηλαδή πώλησης για λογαριασμό παραγγέλλοντος, ο οποίος, κατά τη στιγμή της παροχής της σχετικής παραγγελίας, δεν έχει στην κυριότητά του τις πωλούμενες μετοχές. Κατ’ εξαίρεση, επιτρέπεται η κατάρτιση συμβάσεως ανοικτής πώλησης μετοχών, υπό τους όρους, προϋποθέσεις και διαδικασία που διαγράφονται στις σχετικές αποφάσεις της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς. Περαιτέρω, η ανωτέρω διάταξη της παραγράφου 15 του άρθρου 15 του ν. 3632/1928 - ερμηνευόμενη υπό το φως των αρχών που καθιερώνονται στον Κώδικα Δεοντολογίας ΕΠΕΥ, προς διαφύλαξη της εύρυθμης λειτουργίας της κεφαλαιαγοράς, των συμφερόντων του επενδυτικού κοινού και της διαφάνειας των συναλλαγών, και, ιδίως, ενόψει της έβδομης αρχής, που επιβάλλει στις ΕΠΕΥ τη σύννομη άσκηση των δραστηριοτήτων τους εντός του πλαισίου της ισχύουσας χρηματιστηριακής νομοθεσίας, - έχει την έννοια ότι οι ΕΠΕΥ, όταν λειτουργούν ως εντολοδόχοι κατάρτισης χρηματιστηριακών συμβάσεων πώλησης μετοχών, οφείλουν, πριν την εκτέλεση της σχετικής εντολής, να επιδεικνύουν την αυξημένη επιμέλεια που επιβάλλει η κατά τα ανωτέρω σύννομη άσκηση των δραστηριοτήτων τους, λαμβάνοντας κάθε απαραίτητο μέτρο, ώστε να διασφαλίζουν ότι ο παραγγέλλων, κατά τον χρόνο που παρέχει τη σχετική παραγγελία, έχει στην κυριότητά του ελεύθερες βαρών τις μετοχές που αφορά η παραγγελία. Την ανωτέρω δε επιμέλεια οι ΕΠΕΥ – εντολοδόχοι οφείλουν να επιδεικνύουν ανεξαρτήτως του μεγέθους της σύμβασης πώλησης των μετοχών, της σχέσης τους με τον παραγγέλλοντα ή τον εντολέα – πελάτη τους, που διαβιβάζει την παραγγελία, της επαγγελματικής φήμης ή πίστης του παραγγέλλοντος ή του εντολέα – πελάτη τους ή του τυχόν ανεπίληπτου προηγούμενου ιστορικού συνεργασίας τους, καθώς επίσης και ανεξαρτήτως του αν, ενδεχομένως, οι εταιρείες αυτές δεν είναι οι ίδιες θεματοφύλακες ή χειριστές των πωλούμενων τίτλων. Εφόσον δε γεννώνται αμφιβολίες ως προς σύννομο, από της εξεταζόμενης απόψεως (δηλαδή ως προς την κυριότητα των πωλούμενων μετοχών), της εκτέλεσης της παραγγελίας, οι ΕΠΕΥ οφείλουν, σύμφωνα με την παρ. 10.2 (η) του Κώδικα Δεοντολογίας, να ζητήσουν συμπληρωματικές πληροφορίες και σχετική γνωμάτευση νομικού συμβούλου, σε περίπτωση δε που, παρά και η λήψη των συμπληρωματικών πληροφοριών, διατηρούν ή θα όφειλαν να διατηρούν επιφυλάξεις περί την κυριότητα των μετοχών, υποχρεούνται να απόσχουν από την εκτέλεση της σχετικής παραγγελίας. Ενόψει των ανωτέρω, ΕΠΕΥ - εντολοδόχος κατάρτισης χρηματιστηριακής σύμβασης πώλησης μετοχών δεν μπορεί να αντιτάξει ότι δεν εγνώριζε ότι κατήρτιζε σύμβαση ανοικτής πώλησης μετοχών (δηλαδή ότι ο παραγγέλλων δεν ήταν κύριος των πωλούμενων μετοχών), εφόσον πριν από την κατάρτισή της δεν ερεύνησε, ως όφειλε, το σύννομο αυτής από την άποψη της κυριότητας των πωλούμενων τίτλων.
7. Επειδή, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση έγιναν δεκτά τα εξής: Κατόπιν ελέγχου που διενεργήθηκε από τη Διεύθυνση Εποπτείας και Ελέγχου της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, τα πορίσματα του οποίου περιελήφθησαν στις από 7.2.2001 και 9.4.2001 εκθέσεις, διαπιστώθηκε ότι η αναιρεσείουσα εταιρεία, στις 15.1.2001, προέβη σε πώληση συνολικώς 176.210 μετοχών .. για λογαριασμό πελάτη της με κωδικό .......... «..........». Κατά την εκκαθάριση όμως των συγκεκριμένων συναλλαγών, στις 18.1.2001, αναλύθηκαν από τους θεματοφύλακες ... και ... μόνο οι 124.010 μετοχές και, κατά συνέπεια η αναιρεσείουσα προέβη σε χειροκίνητη συναλλαγή πακέτου 52.500 μετοχών .. προκειμένου να καλυφθούν κατά το υπόλοιπο οι υποχρεώσεις της από τις προαναφερόμενες πωλήσεις του εν λόγω πελάτη. Συγκεκριμένα, αποδείχθηκε ότι στην εντολή της 15.1.2001 είχε αναφερθεί ως πωλήτρια η εταιρεία ..... αντί της εταιρεία .............. , που είχε στην κυριότητά της τις 52.500 μετοχές. Ακολούθως, στις 19.1.2001 η «.............», αφού αναγνώρισε τη λανθασμένη μεταβίβαση της ανωτέρω εντολής πώλησης, έδωσε νέα εντολή πώλησης των ως άνω μετοχών επ’ ονόματι πλέον της ............. . Κατόπιν τούτου, αφού τηρήθηκε η προβλεπόμενη προδικασία, το Διοικητικό Συμβούλιο της αναιρεσίβλητης, με την 14/218/21.6.2001 απόφασή του, επέβαλε σε βάρος της αναιρεσείουσας πρόστιμο ύψους 10.000.000 δραχμών, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 76 παρ. 10 του ν. 1969/1991, λόγω του ότι αυτή, ως εντολοδόχος κατάρτισης χρηματιστηριακής σύμβασης πώλησης μετοχών, κατά παράβαση του άρθρου 15 παρ.15 του ν. 3632/1928, όπως ίσχυε, σε συνδυασμό με την παρ. 10.2 (η) του ισχύοντος Κώδικα Δεοντολογίας ΕΠΕΥ, δεν έλαβε κάθε απαραίτητο μέσο προκειμένου να διαπιστώσει ότι η προαναφερόμενη εταιρεία ......., κατά το χρόνο που παρείχε τη σχετική εντολή πώλησης, είχε στη διάθεσή της, ελεύθερες βαρών, τις 176.210 μετοχές .., οι οποίες, μάλιστα, αντιπροσώπευαν ποσοστό 26% του συνολικού όγκου των συναλλαγών στη μετοχή του .. για τη συγκεκριμένη ημέρα, η οποία είχε ιδιαίτερη βαρύτητα στη διαμόρφωση του Γενικού Δείκτη ΧΑΑ. Κατόπιν τούτων, το δικάσαν δικαστήριο, αφού έλαβε υπόψη ότι στην προκειμένη περίπτωση, κατά τον χρόνο διαβίβασης από τον αλλοδαπό επενδυτικό οίκο «..............» της από 15.1.2001 εντολής πώλησης των 176.210 μετοχών .., η .......... δεν είχε στην κυριότητά της τις 52.500 μετοχές .., όπως αναφερόταν στην εν λόγω εντολή, η δε αναιρεσείουσα χρηματιστηριακή εταιρεία πριν από την εκτέλεση της ως άνω εντολής δεν διενήργησε κανέναν έλεγχο ώστε να διαπιστώσει το σύννομο ή μη αυτής, γεγονός που δεν αμφισβητήθηκε με την προσφυγή, έκρινε ότι ορθώς με την ανωτέρω 14/218/21.6.2001 απόφασή της ΕΚ επιβλήθηκε το επίμαχο πρόστιμο, για τη διενέργεια «ανοικτής πώλησης». Επίσης, απέρριψε ως αβάσιμο τον ισχυρισμό της αναιρεσείουσας ότι η ίδια δεν τελούσε σε γνώση του γεγονότος ότι ο φερόμενος ως πωλητής – παραγγελέας δεν είχε στην κυριότητά του τις 52.200 μετοχές .., με την αιτιολογία ότι, για την αποδιδόμενη στην αναιρεσείουσα παράβαση του άρθρου 15 παρ. 15 του ν. 3632/1928 και της παρ. 10.2 (η) του Κώδικα Δεοντολογίας ΕΠΕΥ, δεν απαιτείται ως προϋπόθεση η γνώση του παραγγελιοδόχου για τη διενέργεια απαγορευόμενης χρηματιστηριακής πράξης.
8. Επειδή, κατά τα γενόμενα ανωτέρω δεκτά περί την έννοια του άρθρου 15 παρ. 15 του ν. 3632/1928, σε συνδυασμό ερμηνευόμενου προς την παρ. 10.2 (η) του Κώδικα Δεοντολογίας των ΕΠΕΥ, λόγω της κατ` αρχήν απαγόρευσης από το εν λόγω άρθρο 15 παρ.15 του ν. 3632/1928 κατάρτισης ανοικτής πώλησης μετοχών, η αναιρεσείουσα εταιρεία, ως εντολοδόχος κατάρτισης της χρηματιστηριακής πώλησης των 176.210 μετοχών του .., ώφειλε, πριν την εκτέλεση της παραγγελίας, να εξετάσει αν η φερόμενη ως πωλήτρια εταιρεία .... είχε πράγματι στην κυριότητά της τις μετοχές αυτές, κατά τον χρόνο που παρέσχε τη σχετική παραγγελία πώλησης. Εντούτοις, κατά τα ανελέγκτως γενόμενα δεκτά πραγματικά περιστατικά, η αναιρεσείουσα ουδένα έλεγχο διενήργησε προκειμένου να διαπιστώσει το σύννομο, από της εξεταζόμενης απόψεως, της δοθείσης σε αυτήν παραγγελίας πωλήσεως των επίμαχων μετοχών. Ως εκ τούτου, παρίσταται νόμιμη η παρατιθέμενη στην προηγούμενη σκέψη κρίση της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως ότι η αναιρεσείουσα υπέπεσε στην αποδοθείσα σε αυτήν, με την απόφαση 14/218/21.6.2006 της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, παράβαση της ανωτέρω διατάξεως του άρθρου 15 παρ. 15 του ν. 3632/1928 και ότι, συνεπώς, νομίμως της επιβλήθηκε με την απόφαση αυτή το ένδικο πρόστιμο. Κατόπιν τούτων, αβασίμως προβάλλει η αναιρεσείουσα ότι, κατά την ορθή ερμηνεία και εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων, για την στοιχειοθέτηση της παραβάσεως του άρθρου 15 παρ. 15 του ν. 3632/1928 απαιτείται το στοιχείο της γνώσης εκ μέρους της εταιρείας – εντολοδόχου ότι ο πωλητής – παραγγέλλων, κατά τον χρόνο που παρέχει τη σχετική παραγγελία πώλησης των μετοχών, δεν έχει στην κυριότητά του τις εν λόγω μετοχές και ότι, συνεπώς, μη νομίμως απερρίφθη ο προβληθείς με την προσφυγή της ισχυρισμός ότι δεν εγνώριζε ότι η πωλήτρια εταιρεία ........ δεν ήταν κυρία των 52.500 από τις 176.210 μετοχές του .., για τις οποίες παρέσχε την παραγγελία πώλησης. Περαιτέρω, ενόψει του ότι, όπως ανελέγκτως δέχθηκε η αναιρεσιβαλλόμενη, η πώληση των επιμάχων μετοχών διενεργήθηκε επί τη βάσει της από 15.1.2001 εντολής, στην οποία είχε αναφερθεί ως πωλήτρια των μετοχών αυτών η εταιρεία ........... , η οποία απεδείχθη ότι δεν είχε στην κυριότητά της τις μετοχές, η δε αναιρεσείουσα δεν αμφισβήτησε με την προσφυγή της ότι η εν λόγω παραγγείλασα την πώληση των επίμαχων μετοχών εταιρεία δεν ήταν κυρία αυτών, δεν ασκεί επιρροή για τη στοιχειοθέτηση της παραβάσεως του άρθρου 15 παρ. 15 του ν. 3632/1928 το γεγονός ότι, κατά το παρατιθέμενο στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση πραγματικό της υποθέσεως, αφού αναγνωρίσθηκε η λανθασμένη μεταβίβαση από τον επενδυτικό οίκο «.................» στην αναιρεσείουσα της εντολής, στις 19.1.2001 δόθηκε νέα εντολή πώλησης των μετοχών επ` ονόματι της πράγματι κυρίας αυτών εταιρείας .............. . Επομένως, αβασίμως προβάλλεται με την υπό κρίση αίτηση ότι δεν εχώρησε διενέργεια ανοικτής πώλησης, αλλά «υπήρξε απλώς πλάνη ως προς το πρόσωπο των πωλητών», καθόσον εκ παραδρομής αναφέρθηκε ως πωλητής των 52.200 μετοχών του .. η εταιρεία ............., αντί του ορθού που ήταν η ............. , και ότι, ως εκ τούτου, εσφαλμένως κρίθηκε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ότι στοιχειοθετείται εν προκειμένω η ανοικτή πώληση, κατά παράβαση των ανωτέρω διατάξεων. Εξ άλλου, όπως προεκτέθηκε, οι ΕΠΕΥ, όταν ενεργούν ως εντολοδόχοι κατάρτισης χρηματιστηριακών συμβάσεων πώλησης μετοχών, δεν απαλλάσσονται από την υποχρέωση διενέργειας ελέγχου περί την κυριότητα των πωλούμενων μετοχών ούτε εκ λόγων επαγγελματικής φήμης και πίστης του πελάτη, που τους διαβιβάζει τη σχετική εντολή πώλησης, ούτε λόγω του τυχόν προηγούμενου άμεμπτου ιστορικού τής μεταξύ τους συνεργασίας. Συνεπώς, αβασίμως προβάλλει η αναιρεσείουσα ότι μη νομίμως απερρίφθησαν οι προβληθέντες με την προσφυγή της ισχυρισμοί ότι, εν πάση περιπτώσει, δεν υπήρξε εκ μέρους της παράλειψη επιδείξεως της δέουσας επιμέλειας, καθόσον ο πελάτης της «..........» (ο οποίος της διαβίβασε εκ μέρους της εταιρείας ... .......... την εντολή πώλησης των μετοχών) δεν είναι φυσικό πρόσωπο αλλά θεσμικός επενδυτής διεθνούς φήμης και κύρους, για τον οποίον, με βάση και την έως τότε συνεργασία τους, δεν υπήρξε κανένα στοιχείο που να δικαιολογεί την υποψία της αναλήθειας των εντολών, καθώς και ότι «η τυχόν εμμονή στην κατονομασία των θεματοφυλάκων ή των τελικών πελατών κατά τον χρόνο χορηγήσεως της παραγγελίας θα συνιστούσε (…) αντιδεοντολογική συμπεριφορά, πρακτικώς ανέφικτη αξίωση, ενόψει της ταχύτητας των συναλλαγών, και κυρίως πρακτική που δεν ανταποκρίνεται στα ημεδαπά και διεθνή συναλλακτικά ήθη και θα οδηγούσε σε ματαίωση της συνεργασίας». Τέλος, ανεξαρτήτως του ότι, όπως προεκτέθηκε, η υποχρέωση της εντολοδόχου χρηματιστηριακής εταιρείας για διενέργεια έρευνας περί την κυριότητα των πωλούμενων μετοχών υφίσταται, κατ’ αρχήν, ανεξαρτήτως του αν αυτή είναι και θεματοφύλακας ή χειριστής των εν λόγω μετοχών, πάντως εν προκειμένω η αναιρεσείουσα, ενώ θα μπορούσε ευχερώς να αποταθεί, πρωτίστως, στον πελάτη της, τον οίκο «...........», ο οποίος της διαβίβασε την εντολή της εταιρείας ............... για πώληση των επίμαχων μετοχών, προκειμένου να διασφαλίσει ότι η εν λόγω πωλήτρια εταιρεία έχει στην κυριότητά της τις επίμαχες μετοχές, εντούτοις, όπως δέχθηκε η αναιρεσιβαλλόμενη, ουδένα έλεγχο διενήργησε πριν την εκτέλεση της σχετικής εντολής πώλησης. Ενόψει τούτων, ήταν αλυσιτελείς και, ως εκ τούτου, νομίμως απερρίφθησαν από το δικάσαν δικαστήριο, οι προβληθέντες με την προσφυγή ισχυρισμοί της αναιρεσείουσας, σύμφωνα με τους οποίους εφόσον η ίδια δεν ήταν θεματοφύλακας ή χειριστής των μετοχών, υφίστατο αντικειμενική αδυναμία να πληροφορηθεί από τους θεματοφύλακες των εν λόγω μετοχών αν οι τελικοί πελάτες είχαν στην κυριότητά τους τις μετοχές, καθόσον «αυτό είναι κάτι που γνωρίζει το Κεντρικό Αποθετήριο Αξιών και οι θεματοφύλακες που δεσμεύονται από το σχετικό απόρρητο (άρθρ. 55 ν. 2396/1996)», λαμβανομένου υπόψη και του προφορικού χαρακτήρα της εντολής, της ταχύτητας της συναλλαγής και του περιεχομένου του άρθρου 40 παρ. 2 της αποφάσεως 9820/154/16.3.1999 του ΔΣ της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς (Κανονισμός Εκκαθάρισης Χρηματιστηριακών Συναλλαγών και Λειτουργίας Συστήματος Άυλων Τίτλων, Β΄ 900/26.5.1999), κατά το οποίο προηγείται η πράξη της πωλήσεως ή της αγοράς και μετά αυτή ανακοινώνεται στον θεματοφύλακα για την εκκαθάριση. Συνεπώς, ο περί του αντιθέτου προβαλλόμενος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.
9. Επειδή, κατόπιν τούτων, η υπό κρίση αίτηση πρέπει να απορριφθεί.
Δ ι ά τ α ύ τ α
Απορρίπτει την αίτηση.
Διατάσσει την κατάπτωση του παραβόλου.
Επιβάλλει στην αναιρεσείουσα εταιρεία τη δικαστική δαπάνη της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, η οποία ανέρχεται στο ποσό των τετρακοσίων εξήντα (460) ευρώ.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 13 Νοεμβρίου 2013
Η Προεδρεύουσα Αντιπρόεδρος Η Γραμματέας του Δ? Τμήματος
και μετά την αποχώρησή της
Η Γραμματέας
Ε. Σαρπ Ι. Παπαχαραλάμπους
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 6ης Μαρτίου 2018.
Η Προεδρεύουσα Σύμβουλος Η Γραμματέας
Αικ. Χριστοφορίδου Μ. Τσαπαρδώνη
ΣΤΟ ΟΝΟΜΑ ΤΟΥ ΕΛΛΗΝΙΚΟΥ ΛΑΟΥ
Εντέλλεται προς κάθε δικαστικό επιμελητή να εκτελέσει όταν του το ζητήσουν την παραπάνω απόφαση, τους Εισαγγελείς να ενεργήσουν κατά την αρμοδιότητά τους και τους Διοικητές και τα άλλα όργανα της Δημόσιας Δύναμης να βοηθήσουν όταν τους ζητηθεί.
Η εντολή πιστοποιείται με την σύνταξη και την υπογραφή του παρόντος.
Αθήνα, ..............................................
Ο Πρόεδρος του Δ΄ Τμήματος Η Γραμματέας
Ρ.Κ.
