ΔΕΕ, 2018, σελ. 1169
ΟΜΟΡΡΥΘΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ. Επί διμελούς ομόρρυθμης εταιρίας δεν γίνεται δεκτό το αίτημα περί αποκλεισμού του ενός εταίρου, αλλά το επικουρικό αίτημα περί λύσης της. Λόγοι. Δεν γίνεται επίσης δεκτό το αίτημα περί ανάκλησης της διαχειριστικής ιδιότητας του ενός εταίρου και ορισμού του άλλου ως μοναδικού διαχειριστή και εκπροσώπου.
Διατάξεις: άρθρο 263 Ν 4072/2012
[…] Κατά τη διάταξη του άρθρου 263 του Ν 4072/2012 «Αν συντρέχει στο πρόσωπο ενός εταίρου περιστατικό που θα δικαιολογούσε τη λύση της εταιρίας σύμφωνα με την περ. δ’ της παρ. 1 του άρθρου 259, το Μονομελές Πρωτοδικείο μπορεί, ύστερα από αίτηση των λοιπών εταίρων, η οποία εκδικάζεται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, αντί της λύσης της εταιρίας, να διατάξει τον αποκλεισμό του εταίρου». Από τη γραμματική διατύπωση της ανωτέρω διάταξης σαφώς συνάγεται ότι προϋπόθεση του αποκλεισμού του εταίρου είναι η ύπαρξη άλλων δύο τουλάχιστον εταίρων με αίτηση των οποίων και υπό τη συνδρομή των λοιπών προϋποθέσεων της ανωτέρω διατάξεως θα προτιμηθεί από το Δικαστήριο η επιλογή του αποκλεισμού του εταίρου αντί της λύσης της ομορρύθμου εταιρίας. Στην περίπτωση όμως της διμελούς ομορρύθμου εταιρίας, ο αποκλεισμός ενός εκ των δύο μόνο εταίρων ενδέχεται να οδηγήσει στη λύση της εταιρίας εφόσον μέσα σε τέσσερις μήνες δεν δημοσιευτεί στο ΓΕΜΗ η είσοδος νέου εταίρου (άρθρο 267 του ίδιου νόμου) διότι δεν είναι ανεκτό το σχήμα της μονοπρόσωπης ομορρύθμου εταιρίας για το πέραν του τετραμήνου αυτού χρονικό διάστημα. Επομένως, σε εταιρικό δεσμό ομορρύθμου εταιρίας δύο μόνο προσώπων δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής η διάταξη του άρθρου 263, αφού μετά το άπρακτο πέρας του ανωτέρω τετράμηνου, θα ανατρέπονταν εν τοις πράγμασι η προηγηθείσα εναλλακτική επιλογή – απόφαση του Δικαστηρίου να αποκλείσει τον εταίρο αντί να λύσει την εταιρία. Αντιθέτως σε εταιρικό δεσμό ομορρύθμου εταιρίας περισσότερων των δύο προσώπων, η επιλογή του δικαστηρίου που προέκρινε τον αποκλεισμό αντί για τη λύση της εταιρίας, οδηγεί στη διάσωση της τελευταίας, χωρίς το κύρος και η ισχύς της δικαστικής απόφασης στην περίπτωση αυτή να εξαρτάται από μελλοντικά και αβέβαια γεγονότα ή την ιδιωτική βούληση (π.χ. εύρεση νέου εταίρου σε σύντομο χρόνο, κερδοσκοπικές συμφωνίες εισόδου νέου εταίρου σε βάρος του αποκλεισθέντος παλαιού κ.ά.) και υπό την έννοια αυτή να τελεί (η δικαστική απόφαση) υπό αίρεση ή προθεσμία, συνθήκη μη ανεκτή σε ένα ασφαλές δικαιικό σύστημα, στο οποίο η ανατροπή των δικαστικών αποφάσεων επέρχεται αποκλειστικά με την άσκηση των ενδίκων μέσων. Διαφορετικό επιχείρημα δεν μπορεί να συναχθεί από τη διάταξη του άρθρου 267 του ίδιου νόμου υπό τον τίτλο «μονοπρόσωπη εταιρία» σύμφωνα με την οποία: «Αν αποχωρήσουν για οποιονδήποτε λόγο ένας ή περισσότεροι εταίροι και παραμείνει μόνο ένας εταίρος, η εταιρία λύνεται, εφόσον μέσα σε τέσσερις μήνες δεν δημοσιευτεί στο ΓΕΜΗ η είσοδος νέου εταίρου». Πράγματι με την διάταξη αυτή του άρθρου 267 Ν 4072/2012 ο νομοθέτης εισάγει τον καινοτόμο θεσμό της μονοπρόσωπης Ομόρρυθμης εταιρίας πολύ περιορισμένης όμως χρονικής διάρκειας και ειδικού σκοπού (διερεύνηση περιθωρίων βιωσιμότητας της εταιρίας μετά την έξοδο εταίρου). Ενώ κατά το προϊσχύσαν δίκαιο μια τέτοια εταιρική μορφή, όταν έμενε μόνο με έναν εταίρο, θα οδηγούσε στην άμεση λύση της εταιρίας (αφού ο εταιρικός δεσμός προϋποθέτει τη συμμετοχή δύο τουλάχιστον προσώπων), σήμερα δίνεται η δυνατότητα παράτασης στην πράξη της εταιρικής ζωής για τέσσερις μήνες. Κατά το χρονικό αυτό διάστημα η εταιρία διατηρείται πλασματικά (υπό το σχήμα της μονοπρόσωπης εταιρίας) και βρίσκεται υπό καθεστώς αναβολής της λύσης της. Βασική προϋπόθεση για την συνέχισή της είναι μέσα σε αυτή τη χρονική προθεσμία να δημοσιευτεί στο ΓΕΜΗ (Γενικό Εμπορικό Μητρώο) η είσοδος νέου εταίρου. Αν όμως αυτό δεν συμβεί, επέρχεται αναπότρεπτα η λύση της εταιρίας, διότι δεν είναι ανεκτό το σχήμα της μονοπρόσωπης ομορρύθμου εταιρίας για το πέραν του τετράμηνου αυτού χρονικό διάστημα, σχήμα άλλωστε που αντιστρατεύεται την έννοια της «εταιρίας» και αποτελεί εξαιρετική συνθήκη και όχι φυσικά τον κανόνα. Κατά συνέπεια, στην περίπτωση αίτησης με νομικό έρεισμα τη διάταξη του άρθρου 263 που αφορά σε εταιρικό δεσμό με δύο πρόσωπα, ενδέχεται, ο αποκλεισμός του ενός εκ των δύο εταίρων, (εφόσον πολύ πιθανό μελλοντικά δεν πληρωθεί η ανωτέρω αίρεση), παρά τα αντιθέτως γενόμενά δεκτά με τη δικαστική απόφαση, με κρίσιμο χρόνο συνδρομής των προϋποθέσεων του νόμου αυτό της συζήτησης της αίτησης, να οδηγήσει πολύ σύντομα σε λύση της εταιρίας, δηλαδή να παράξει έννομες συνέπειες που ο νομοθέτης επιθυμεί να αποτρέψει. Ουδόλως, επομένως είναι τυχαία στη διάταξη του άρθρου 263, η επιλογή της φράσης «ύστερα από αίτηση των λοιπών εταίρων», που εντάχθηκε συνειδητά στους σκοπούς του νομοθέτη και με την οποία οριοθετείται το πλαίσιο της ενεργητικής νομιμοποίησης της αίτησης με αντικείμενο τον αποκλεισμό εταίρου και κατά λογική ακολουθία δεν αφορά σε εταιρικό δεσμό ομορρύθμου εταιρίας δύο μόνο προσώπων. Τα παραπάνω ενισχύονται και από το κείμενο της αιτιολογικής έκθεσης αναφορικά με το άρθρο 263 στην οποία ο νομοθέτης υπολαμβάνει ότι ο αποκλεισμός εταίρου μπορεί να χωρήσει στην περίπτωση που το δικαστήριο ενόψει διλήμματος καλείται να αποφασίσει (κατόπιν στάθμισης) τη δικαστική λύση της εταιρίας σύμφωνα με το άρθρο 259 παρ. 1 περ. δ για λόγους που ανάγονται στο πρόσωπο ενός των εταίρων, οπότε παρέχεται σ’ αυτό η δυνατότητα, αντί της λύσης της εταιρίας να αποφασίσει τον αποκλεισμό του συγκεκριμένου εταίρου μετά από αίτηση των υπολοίπων. Και ναι μεν προ του ανωτέρω διλήμματος το Δικαστήριο στην περίπτωση του εταιρικού δεσμού με περισσότερα από δύο πρόσωπα οδηγείται μέσω της διάταξης του άρθρου 263 σε ασφαλή λύση διάσωσης της ομορρύθμου εταιρίας, αντιθέτως όμως στην περίπτωση του εταιρικού δεσμού με δύο μόνο πρόσωπα η τυχόν εφαρμογή της ανωτέρω διάταξης δεν δίνει λύση ασφαλή παρά μεταμορφώνει το δίλλημα σε δίλλημα αφενός λύσης της εταιρίας (σύμφωνα με το άρθρο 259 παρ. 1 περ. δ για λόγους που ανάγονται στο πρόσωπο ενός των εταίρων) και αφετέρου ενδεχόμενης λύσης αυτής υπό προθεσμία (ΕφΑθ 7196/2014 Nomos).
Στην προκειμένη περίπτωση, με την υπό κρίση υπό στοιχείο Α’ αίτησή του, ο αιτών εκθέτει ότι αυτός και ο πρώτος καθ’ ου είναι οι μοναδικοί ομόρρυθμοι εταίροι της δεύτερης καθ’ ης Ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία «… ΥΙΟΙ ΟΕ», ότι συντρέχουν περιστατικά που συνιστούν αθέτηση εκ μέρους του πρώτου καθ’ ου των εταιρικών του υποχρεώσεων και κακή διαχείριση από αυτόν των εταιρικών υποθέσεων, τα οποία και έχουν οδηγήσει σε διαρκείς διαφωνίες και στη διατάραξη των προσωπικών τους σχέσεων, έχουσα σοβαρό και εξακολουθητικό χαρακτήρα, και ότι η συνέχιση της εταιρικής σχέσης και της εταιρίας καθίσταται απόλυτα επαχθής για τον ίδιο, κατά τα ειδικότερα εκτιθέμενα στην αίτηση. Βάσει του ως άνω ιστορικού, ο αιτών, επικαλούμενος σπουδαίο λόγο, ζητεί να διαταχθεί ο αποκλεισμός του πρώτου καθ’ ου από την δεύτερη καθ’ ης Ομόρρυθμη εταιρία, και επικουρικά, εφόσον απορριφθεί δηλαδή η κύρια βάση της αίτησης του, να διαταχθεί η δικαστική λύση της δεύτερης καθ’ ης, καθώς και να καταδικασθεί ο πρώτος καθ’ ου στη δικαστική του δαπάνη. Ωστόσο, με προφορική δήλωση του πληρεξουσίου δικηγόρου του, που καταχωρίστηκε στα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης αυτού του Δικαστηρίου, αλλά και με τις προτάσεις που κατέθεσε ο τελευταίος, ο αιτών παραιτήθηκε παραδεκτά του δικογράφου της αίτησης ως προς την δεύτερη καθ’ ης, και επομένως, πρέπει η ανοιγείσα με την υπό κρίση υπό στοιχείο Α’ αίτηση να καταργηθεί ως προς αυτήν. Με αυτό το περιεχόμενο πλέον και αίτημα, η υπό κρίση αίτηση παραδεκτά εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, κατά την προκειμένη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρα 739, 740 παρ. 1, 747, και 748 παρ. 1 ΚΠολΔ), τυγχάνει, ωστόσο, νόμω αβάσιμη και απορρπττέα ως προς την κύρια βάση της (αποκλεισμός εταίρου), σύμφωνα με τα ειδικότερα διαλαμβανόμενα στην ως άνω μείζονα πρόταση, νόμιμη όμως ως προς την επικουρική της βάση (λύση της εταιρίας), στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 249, 259, 294 παρ. 1 Ν 4072/2012 και 176 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ. Πρέπει, επομένως, κατά το μέρος που κρίθηκε νόμιμη να ερευνηθεί περαιτέρω και ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα.
Περαιτέρω, με τις διατάξεις που περιλαμβάνονται στα άρθρα 249 έως και 294 Ν 4072/2012 ρυθμίζονται θέματα που αφορούν στις προσωπικές εμπορικές εταιρίες (Ομόρρυθμη, ετερόρρυθμη, αφανή και κοινοπραξία). Ειδικότερα, τα θέματα που αφορούν στην Ομόρρυθμη εταιρία ρυθμίζονται από τις διατάξεις των άρθρων 249 έως και 270. Σύμφωνα με τις μεταβατικές διατάξεις του άρθρου 294 του ανωτέρω νόμου, αυτός εφαρμόζεται και στις εταιρίες οι οποίες κατά την έναρξη της ισχύος του δεν τελούν σε εκκαθάριση ή σε πτώχευση, ενώ από την έναρξη ισχύος του καταργούνται οι διατάξεις των άρθρων 18-28, 38, 39, 47 – 50 και 64 του Εμπορικού Νόμου. Εξάλλου, η διαχείριση στην Ομόρρυθμη εταιρία ρυθμίζεται με τις διατάξεις του άρθρου 254 Ν 4072/2012. Σύμφωνα με το άρθρο αυτό, δικαίωμα και υποχρέωση διαχείρισης έχουν όλοι οι εταίροι. Σε αντίθεση με την αστική εταιρία όπου ισχύει η αρχή της συλλογικής διαχείρισης, στην Ομόρρυθμη εταιρία ισχύει η αρχή της ατομικής διαχείρισης, δηλαδή κάθε εταίρος διαχειριστής μπορεί για λόγους ταχείας λήψης αποφάσεων, να ενεργεί μόνος διαχειριστικές πράξεις, χωρίς τη συγκατάθεση άλλων (νόμιμη διαχείριση). Η εταιρική σύμβαση μπορεί να θέσει άλλους τρόπους διαχείρισης και λήψης των αποφάσεων (ολικός ή μερικός αποκλεισμός ορισμένων εταίρων, συλλογική διαχείριση). Όμως, σε περίπτωση επείγοντος, κατ’ αναλογική εφαρμογή του άρθρου 751 ΑΚ, κάθε εταίρος διαχειριστής ή μη διαχειριστής μπορεί να λάβει μόνος του τα δέοντα μέτρα. Ταυτόχρονα, προβλέπεται δικαίωμα εναντίωσης σε κάθε εταίρο διαχειριστή στην ενέργεια μιας πράξης πριν την εκτέλεσή της, ως αντίβαρο στην ευρεία εξουσία του διαχειριστή στα πλαίσια της ατομικής διαχείρισης (άρθρο 254 παρ. 2 εδ. 2). Η τέλεση όμως της πράξης παρά την εναντίωση δεν επιδρά στο κύρος της (αναλογική εφαρμογή παρ. 3 εδ. 3 του άρθρου 257). Γεννάται μόνο υποχρέωση αποζημίωσης, ενδεχομένως, αν η τέλεση της πράξης αποτελεί παράβαση της προς τα έσω διαχειριστικής εξουσίας του εταίρου. Περαιτέρω, κατ’ αναλογία της ατομικής διαχείρισης, για λόγους ταχείας σύναψης συναλλαγών ισχύει ο κανόνας της ατομικής εκπροσώπησης, κατά τον οποίο κάθε εταίρος έχει εξουσία εκπροσώπησης της εταιρίας (άρθρο 257 παρ. 1). Η εταιρική σύμβαση μπορεί να προβλέπει άλλο τρόπο εκπροσώπησης από τον οριζόμενο στο νόμο (καταστατική εκπροσώπηση). Έτσι μπορεί να προβλέπεται συλλογική εκπροσώπηση όλων ή ορισμένων εταίρων, ή αποκλεισμός όλων πλην ενός. Στην περίπτωση κατά την οποία με το καταστατικό της εταιρίας η εξουσία διαχείρισης και εκπροσώπησης ανατέθηκε σε ένα ή περισσότερους εταίρους ή και σε όλους τους εταίρους από κοινού (καταστατική διαχείριση), αν ο διαχειριστής βρίσκεται σε πραγματική ή νομική αδυναμία να διαχειρίζεται τις εταιρικές υποθέσεις (π.χ. μακρά απουσία ή, εξομοιούμενη με αυτήν, αδιαφορία και αμέλεια περί την εκπλήρωση των καθηκόντων του η προστριβές και αγεφύρωτες διχογνωμίες ανάμεσα στα μέλη της διοίκησης), γίνεται δεκτόν ότι υφίσταται, μεν, έλλειψη καταστατικής διαχείρισης, πλην όμως η εταιρία δεν βρίσκεται, χωρίς άλλο, σε κατάσταση παντελούς έλλειψης διαχείρισης, διότι αν το καταστατικό δεν προβλέπει αναπλήρωση της διαχείρισης που λείπει και οι εταίροι δεν συμφωνήσουν στην αντικατάσταση της «ελλείπουσας» διοίκησης, αναβιώνει η νόμιμη διαχείριση και εκπροσώπηση των άρθρων 254 και 257 Ν 4072/2012, δηλαδή η εξουσία διαχείρισης και εκπροσώπησης της εταιρίας από τον κάθε ομόρρυθμο εταίρο, Η έλλειψη της καταστατικής διαχείρισης κατά την προεκτεθείσα έννοια, που συνεπάγεται την αναβίωση της νόμιμης διαχείρισης, αποτελεί ζήτημα πραγματικό που πρέπει να αποδεικνύεται από τον επικαλούμενο κατά τρόπο άμεσο και απόλυτα πειστικό, με την προσκομιδή πρόσφορων στοιχείων.
Περαιτέρω, οι διατάξεις του Ν 4072/2012 δεν προβλέπουν κάποια ειδικότερη ρύθμιση για την ανάκληση του ορισθέντος στην εταιρική σύμβαση διαχειριστή και τις συνέπειες αυτής. Το κενό θα πρέπει να θεωρηθεί ότι συμπληρώνεται με την αναλογική εφαρμογή του άρθρου 752 ΑΚ, το οποίο, μαζί με τις λοιπές διατάξεις των άρθρων 741-784 ΑΚ για την αστική εταιρία, πλην εκείνων των άρθρων 758 και 761, εξακολουθούν να εφαρμόζονται στην Ομόρρυθμη εταιρία, συμπληρωματικά και εφόσον δεν έρχονται σε αντίθεση με τις ειδικότερες ρυθμίσεις του Ν 4072/2012, όπως ρητά προβλέπεται στο άρθρο 249 παρ. 2 Ν 4072/2012. Επομένως, η ανάκληση του ορισθέντος στην εταιρική σύμβαση διαχειριστή θα μπορεί να γίνει δυνάμει του άρθρου 752 ΑΚ, ήτοι με την λήψη ομόφωνης απόφασης από τους λοιπούς εταίρους, ένεκα σπουδαίου λόγου, η οποία απευθύνεται στον διαχειριστή και επιφέρει τα αποτελέσματά της αμέσως μετά την λήψη της από αυτόν. Σε αυτή την περίπτωση, και εφόσον δεν προβλέπεται κάτι διαφορετικό στην εταιρική σύμβαση, θα αναβιώνει η νόμιμη διαχείριση και εκπροσώπηση, η οποία τόσο υπό την προϊσχύουσα διάταξη του άρθρου 22 ΕΝ όσο και υπό τις νέες διατάξεις των άρθρων 254 και 257 Ν 4072/2012, ταυτίζεται με την ατομική διαχείριση όλων των εταίρων. Ελλείψει, δηλαδή, ειδικότερης ή άλλης ρύθμισης στις νέες διατάξεις του Ν 4072/2012 για την ανάκληση του καταστατικού διαχειριστή και τις συνέπειες της και δεδομένου ότι το σύστημα διαχείρισης και εκπροσώπησης της Ομόρρυθμης εταιρίας που εισάγουν οι νέες διατάξεις του Ν 4072/2012 δεν παρουσιάζει ουσιώδεις αποκλίσεις από εκείνο του άρθρου 22 ΕΝ, η άποψη που είχε επικρατήσει υπό την ισχύ του καταργηθέντος άρθρου 22 ΕΝ περί αναβίωσης της νόμιμης, ήτοι ατομικής διαχείρισης όλων των εταίρων σε περίπτωση ανάκλησης του ορισθέντος διά του καταστατικού διαχειριστή, εξακολουθεί να βρίσκει νόμιμο έρεισμα εφαρμογής και υπό το πρίσμα των νέων διατάξεων του Ν 4072/2012. Στην περίπτωση αυτή, όπως υποστηρίζεται από την ανωτέρω άποψη, ο κάθε εταίρος, συμπεριλαμβανομένου του ανακληθέντος, θα μπορεί πλέον, αμέσως μετά την επίδοση της ανάκλησης, να προβαίνει μόνος του (και όχι μόνον σε σύμπραξη με τους υπόλοιπους) σε πράξεις εσωτερικής διαχείρισης ή εκπροσώπησης της εταιρίας, αλλά το δικαίωμά του αυτό εξισορροπείται από το δικαίωμα εναντίωσης των άλλων συνεταίρων του (ΑΠ 1333/2017 Nomos). Δεν υφίσταται, ωστόσο, δυνατότητα ανάκλησης διαχειριστή επί διμελούς προσωπικής εταιρίας. Ειδικότερα, από τη διάταξη του άρθρου 752 παρ. 3 ΑΚ συνάγεται ότι, εκτός από αντίθετη συμφωνία, η ανάκληση του ορισμένου με την εταιρική σύμβαση διαχειριστή εταίρου προϋποθέτει ομόφωνη απόφαση όλων των λοιπών εταίρων. Επομένως, αν, όπως συμβαίνει στη διμελή προσωπική εταιρία, εκτός από το διαχειριστή εταίρο υφίσταται μόνο ένας άλλος εταίρος, δεν είναι δυνατή η ανάκληση του διαχειριστή εταίρου της εταιρίας αυτής, αφού η παραπάνω διάταξη προϋποθέτει ύπαρξη περισσότερων μη διαχειριστών εταίρων και ομόφωνη απόφασή τους ανακλήσεως του διαχειριστή εταίρου (ΕφΑθ 6777/1993 Nomos).
Στην προκειμένη περίπτωση, με την υπό κρίση υπό στοιχείο Β’ αίτηση του, ο αιτών εκθέτει ότι αυτός και ο καθ’ ου είναι οι μοναδικοί ομόρρυθμοι εταίροι της Ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία «… ΥΙΟΙ ΟΕ», ότι συντρέχουν περιστατικά στο πρόσωπο του καθ’ ου που συνιστούν παραβίαση εκ μέρους του της υποχρέωσης πίστης που υπέχει προς την εταιρία και άσκηση ανταγωνιστικής προς αυτήν δραστηριότητας, και ότι η συνέχιση της εταιρικής σχέσης καθίσταται απόλυτα επαχθής για τον ίδιο, κατά τρόπο οριστικό και μόνιμο, κατά τα ειδικότερα εκτιθέμενα στην αίτηση. Βάσει του ως άνω ιστορικού, ο αιτών ζητεί να αναγνωρισθεί ότι συντρέχει σπουδαίος λόγος στο πρόσωπο του καθ’ ου που δικαιολογεί τον αποκλεισμό του από την κοινή εταιρίας τους, να διαταχθεί ο αποκλεισμός του καθ’ ου από την εταιρία, να ανακληθεί Π διαχειριστική ιδιότητα του καθ’ ου και να οριστεί ο ίδιος μοναδικός διαχειριστής και εκπρόσωπος της εταιρίας, καθώς και να καταδικασθεί ο καθ’ ου στη δικαστική του δαπάνη. Με αυτό το περιεχόμενο και αίτημα, η υπό κρίση αίτηση παραδεκτά εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, κατά την προκειμένη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρα 739, 740 παρ. 1, 747, και 748 παρ. 1 ΚΠολΔ), τυγχάνει, ωστόσο, μη νόμιμη και απορριπτέα στο σύνολο της, Ειδικότερα, όσον αφορά στο αίτημα αναγνώρισης της ύπαρξης σπουδαίου λόγου αποκλεισμού του καθ’ ου από την εταιρία, αυτό έχει ως αντικείμενο τη διαπίστωση από το Δικαστήριο ότι ορισμένα γεγονότα συγκροτούν τη νομική έννοια του σπουδαίου λόγου, πλην όμως, αντικείμενο αναγνωριστικής αγωγής μπορεί ν’ αποτελέσει μόνο η αναγνώριση της ύπαρξης ή ανυπαρξίας εννόμου σχέσεως (άρθρο 70 ΚΠολΔ), και όχι η βεβαίωση πραγματικών γεγονότων, η διαπίστωση νομικών γεγονότων και ο νομικός χαρακτηρισμός τους, η λύση αφηρημένων νομικών ζητημάτων κ.λπ. (ΠΠρΑθ 506/1994 ΕλλΔνη 1995, 892), ενώ όσον αφορά στο καθεαυτό αίτημα αποκλεισμού του καθ’ ου από την εταιρία κατ’ άρθρο 263 Ν 4072/2012, η σχετική διάταξη δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής σε εταιρικό δεσμό ομορρύθμου εταιρίας δύο μόνο προσώπων, σύμφωνα με τα ειδικότερα διαλαμβανόμενα στην πρώτη μείζονα πρόταση της παρούσας. Αναφορικά δε με το αίτημα ανάκλησης της διαχειριστικής ιδιότητας του καθ’ ου, κατ’ άρθρο 752 ΑΚ, αυτή απαιτεί απόφαση των λοιπών εταίρων, τέτοια όμως απόφαση από τα πράγματα δεν μπορεί να ληφθεί λόγω του διμελούς της εταιρίας, ενώ σε κάθε περίπτωση μια τέτοια ανάκληση θα οδηγούσε στην αναβίωση της νόμιμης διαχείρισης της εταιρίας και όχι στον ορισμό του αιτούντος ως μοναδικού διαχειριστή και εκπροσώπου της, σύμφωνα με τα ειδικότερα διαλαμβανόμενα στην αμέσως ως άνω μείζονα πρόταση.
Από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων, ενός από κάθε πλευρά, που εξετάσθηκαν νόμιμα στο ακροατήριο κατά τη συζήτηση της υπόθεσης και περιέχονται στα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του Δικαστηρίου τούτου, από τις υπ’ αριθμ. …/6.3.2017, …/6.3.2017, …/6.3.2017, …/9.3.2017 και …/9.3.2017 ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον της συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης, …, καθώς και την υπ’ αριθμ. …/3.3.2017 ένορκη βεβαίωση ενώπιον του Προξένου της Ελλάδος στο Μπορντώ της Γαλλίας, …, τις οποίες επικαλείται και προσκομίζει ο απών της υπό στοιχείο Α’ αίτησης, με επιμέλεια του οποίου συντάχθηκαν μετά από νόμιμη και εμπρόθεσμη κλήτευση του αντιδίκου του (βλ. υπ’ αριθμ. …/28.2.2017 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή της περιφέρειας του Εφετείου Θεσσαλονίκης με έδρα το Πρωτοδικείο της Θεσσαλονίκης, …), από τις υπ’ αριθμ. …/6.3.2017, …/6.3.2017 και …/6.3.2017 ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον του Ειρηνοδίκη Θεσσαλονίκης, τις οποίες επικαλείται και προσκομίζει ο καθ’ ου της υπό στοιχείο Α’ αίτησης, με επιμέλεια του οποίου συντάχθηκαν μετά από νόμιμη και εμπρόθεσμη κλήτευση του αντιδίκου του (βλ. υπ’ αριθμ. …/1.3.2017 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή της περιφέρειας του Εφετείου Θεσσαλονίκης με έδρα το Πρωτοδικείο της Θεσσαλονίκης, …), καθώς και από όλα τα έγγραφα, που οι διάδικοι προσκομίζουν και επικαλούνται, αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Με το από 6.2.1986 ιδιωτικό συμφωνητικό σύστασης Ομόρρυθμης εταιρίας, που δημοσιεύθηκε νόμιμα στο Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης με αριθμό δημοσίευσης …/7.2.1986, ο πατέρας αμφότερων των διαδίκων, …, και ο καθ’ ου η αίτηση, …, συνέστησαν την Ομόρρυθμη εταιρία με τήν επωνυμία «… ΚΑΙ ΥΙΟΣ ΟΕ». Ως έδρα της εταιρίας ορίστηκε το … Θεσσαλονίκης – Βέροιας και η διάρκεια της πενταετής. Σκοπός δε της εταιρίας ορίστηκε η κατασκευή αγροτικών μηχανημάτων ξυλοκιβωτοποιίας και η εμπορία αυτών.
Τέλος, το κεφάλαιό της ορίστηκε στο ποσό των 800.000 δρχ., και διαχειριστής αυτής ορίστηκε ο ως άνω … Ακολούθως, με το από 22.12.1986 ιδιωτικό συμφωνητικό τροποποιήθηκε το αρχικό συμφωνητικό της εταιρίας ως προς το κεφάλαιο, το οποίο αυξήθηκε από 800.000 δρχ. σε 1.200.000 δρχ., η τροποποίηση δε αυτή δημοσιεύτηκε νόμιμα στα βιβλία του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης με αύξοντα αριθμό …/23.12.1986. Με το από 24.10.1989 ιδιωτικό συμφωνητικό τροποποιήθηκε εκ νέου η εταιρία ως προς το κεφάλαιο, το οποίο αυξήθηκε από 1.200.000 δρχ. σε 2.300.000 δρχ. και ως προς το χρόνο διάρκειας της εταιρίας που παρατάθηκε κατά δέκα χρόνια, δηλαδή μέχρι την 24η Οκτωβρίου 1999, η τροποποίηση δε αυτή δημοσιεύτηκε νόμιμα στα βιβλία του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης με αύξοντα αριθμό …/24.12.1989. Με το από 26.5.1992 ιδιωτικό συμφωνητικό τροποποίησης Ομόρρυθμης εταιρίας, που δημοσιεύτηκε νόμιμα στα βιβλία του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης με αύξοντα αριθμό …/1.6.1992 αποχώρησε από την εταιρία ο εκ των αρχικών εταίρων … και μεταβίβασε το σύνολο της εταιρικής του μερίδας στον αιτούντα, …, τροποποιήθηκε η επωνυμία της εταιρίας σε «… ΥΙΟΙ ΟΕ» και κωδικοποιήθηκαν οι όροι του καταστατικού. Με το από 5.12.1997 ιδιωτικό συμφωνητικό τροποποίησης Ομόρρυθμης εταιρίας, που δημοσιεύτηκε νόμιμα στα βιβλία του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης με αύξοντα αριθμό …/11.12.1997 αυξήθηκε το κεφάλαιο της εταιρίας από 2.300.000 δρχ. σε 26.300.000 δρχ. και μετατράπηκε σε αόριστη η διάρκεια της.
Με το από 25.2.2000 ιδιωτικό συμφωνητικό τροποποίησης Ομόρρυθμης εταιρίας, που δημοσιεύτηκε νόμιμα στα βιβλία του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης με αύξοντα αριθμό …/7.3.2000 αυξήθηκε το κεφάλαιο της εταιρίας από 26.300.000 δρχ. σε 44.000.000 δρχ. με από κοινού και ισομερή καταβολή των εταίρων.
Με το από 17.1.2001 ιδιωτικό συμφωνητικό τροποποίησης Ομόρρυθμης εταιρίας, που δημοσιεύτηκε νόμιμα στα βιβλία του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης με αύξοντα αριθμό …/23.2.2001 τροποποιήθηκαν τα εξής: Α) επεκτάθηκε ο σκοπός της εταιρίας και συμπεριλήφθηκε σε αυτόν πλέον της κατασκευής και πώλησης μηχανημάτων ξυλοκιβωτοποιίας, η επεξεργασία και εμπορία σύρματος, καθώς και η κατασκευή και εμπορία πόσης φύσεως παρεμφερών των ανωτέρων ειδών και ειδών, πρώτων υλών και μηχανημάτων χειροκίνητων ή μηχανικών απαραίτητων για την επίτευξη των ως άνω σκοπών, καθώς και η αντιπροσώπευση, εισαγωγές και εξαγωγές όλων των ανωτέρω ειδών, η ίδρυση υποκαταστημάτων της εταιρίας στην ημεδαπή ή την αλλοδαπή, η σύμπραξη και συνεργασία με επιχειρήσεις, φυσικά ή νομικά πρόσωπα του εσωτερικού ή του εξωτερικού που επιδιώκουν ίδιους ή παρεμφερείς σκοπούς, η συμμετοχή με οποιοδήποτε τρόπο και οποιοδήποτε ποσοστό σε υφιστάμενες εταιρίες η εταιρίες που θα ιδρυθούν της ημεδαπής ή αλλοδαπής με τον ίδιο ή παρεμφερή σκοπό, και Β) διευκρινίστηκαν οι αρμοδιότητες των διαχειριστών και εκπροσώπων της εταιρίας, όπως αυτές προσδιορίζονται στα άρθρα 6 και 7 του κωδικοποιημένου καταστατικού της εταιρίας, και ειδικότερα δηλώθηκε ότι εξακολουθούν να είναι διαχειριστές και εκπρόσωποι της εταιρίας και οι δύο εταίροι, οι οποίοι νόμιμα και έγκυρα εκπροσωπούν την εταιρία ενώπιον κάθε τρίτου φυσικού ή νομικού προσώπου, από κοινού ή μεμονωμένα ο καθένας, με όλες τις περαιτέρω και ειδικές αρμοδιότητες όπως αναλυτικά αναφέρονται όσην σχετική ως άνω τροποποίηση.
Με το από 10.12.2004 ιδιωτικό συμφωνητικό τροποποίησης Ομόρρυθμης εταιρίας, που δημοσιεύτηκε νόμιμα στα βιβλία του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης με αύξοντα αριθμό …/17.12.2004 τροποποιήθηκε το άρθρο 5 του αρχικού καταστατικού της εταιρίας, το οποίο αφορά το κεφάλαιο της. Τέλος, με το από 19.8.2008 ιδιωτικό συμφωνητικό τροποποίησης Ομόρρυθμης εταιρίας, που δημοσιεύτηκε νόμιμα στα βιβλία του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης με αύξοντα αριθμό …/22.8.2008 τροποποιήθηκε εκ νέου το ως άνω άρθρο 5 του αρχικού καταστατικού της εταιρίας.
Περαιτέρω, αποδεικνύεται ότι κατά τα πρώτα έτη μετά την αποχώρηση του ως άνω πατρός των διαδίκων από την εταιρία και την είσοδο σε αυτήν του αιτούντος η συνεργασία μεταξύ των εταίρων ήταν σχετικά αρμονική, τα όποια προβλήματα δε στις μεταξύ τους σχέσεις επισκιάζονταν από την ανάπτυξη που παρουσίαζε η επιχείρηση. Τα τελευταία χρόνια, ωστόσο, οι σχέσεις τους, τόσο οι εταιρικές όσο και οι προσωπικές, εντάθηκαν, με αποτέλεσμα να εμφανίζουν πλέον καθημερινές διαφωνίες ως προς την εν γένει διαχείριση της εταιρίας, και όχι μόνον, η δε επικοινωνία μεταξύ τους γίνεται σχεδόν αποκλειστικά μέσω ανταλλαγής μηνυμάτων ηλεκτρονικού ταχυδρομείου και εξωδίκων.
Χαρακτηριστικό είναι ότι από το έτος 2013 έως και το έτος 2016 ο αιτών απέστειλε προς τον καθ’ ου άνω τον δέκα εξωδίκων δηλώσεων, και ενδεικτικά: α) την από 22.11.2013 εξώδικη δήλωση για την αποτροπή του καθ’ ου από την ανάληψη προκαταβολής κερδών από τα διαθέσιμα της εταιρίας, β) την από 22.1.2014 εξώδικη δήλωση για την αντικατάσταση των τζαμιών των μηχανημάτων του εργοστασίου, γ) την από 23.5.2014 εξώδικη δήλωση για την αντίθεση του στην κατασκευή στις εγκαταστάσεις της εταιρίας εξαρτημάτων για λογαριασμό της εταιρίας που διατηρούν η σύζυγος και ο υιός του καθ’ ου, δ) την από 23.6.2014 εξώδικη δήλωση για την αντίθεση του στην αποστολή ανταλλακτικών προς πώληση στην Τουρκία χωρίς την έκδοση σχετικών δελτίων αποστολής τιμολογίων, ε) την από 30.6.2014 εξώδικη δήλωση για την απώλεια φακέλων σχεδίων μηχανημάτων της εταιρίας, στ) την από 26.8.2014 εξώδικη δήλωση για την απόλυση του υιού του καθ’ ου, ζ) την από 4.11.2016 εξώδικη δήλωση για διάφορα θέματα, η) την από 24.2.2016 εξώδικη δήλωση για επεισόδιο που έλαβε χώρα μεταξύ των εταίρων, θ) την από 4.3.2016 εξώδικη δήλωση για την αντίθεση του στην προκαταβολή μερίσματος χρήσης 2015, ι) την από 10.5.2016 εξώδικη δήλωση για την τοποθέτηση καμερών ασφαλείας και την αντίθεση του στην πρόσληψη σχεδιαστή, ια) την από 19.5.2016 εξώδικη δήλωση – απάντηση στην από 17.5.2016 εξώδικη δήλωση του καθ’ ου, και ιβ) την από 11.7.2016 εξώδικη δήλωση – κλήση για συναινετική λύση της εταιρίας.
Αντίστοιχα, το ίδιο χρονικό διάστημα εξώδικες δηλώσεις απέστειλε και ο καθ’ ου προς τον αιτούντα, και ενδεικτικά: α) την από 21.10.2015 εξώδικη δήλωση για την αντίθεση του στην απόλυση προσωπικού, β) την από 2.11.2015 εξώδικη δήλωση για την αντίθεση του στη σύσταση εταιρίας από τη σύζυγο και τα τέκνα του αιτούντος ανταγωνιστικής προς τη δική τους, γ) την από 1.8.2016 εξώδικη δήλωση – απάντηση στην από 11.7.2016 εξώδικη δήλωση του αιτούντος, και δ) την από 7.3.2016 εξώδικη δήλωση για το ίδιο επεισόδιο που έλαβε χώρα μεταξύ τους. Παράλληλα, ο καθ’ ου άσκησε κατά του αιτούντος, της συζύγου του και των τέκνων του, τόσο για λογαριασμό του όσο και για λογαριασμό της εταιρίας την υπ’ αριθμ. κατάθεσης …/4.7.2016 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, ώστε να υποχρεωθούν αυτοί να παραλείπουν στο μέλλον κάθε ανταγωνιστική σε βάρος της καινής εταιρίας πράξη. Είναι, επομένως, πασιφανές ότι οι προσωπικές σχέσεις των διαδίκων έχουν διαταραχθεί σε τέτοιο βαθμό, έχοντας εκλείψει η μεταξύ τους συνεργασία και κατανόηση, ώστε να υφίσταται αδυναμία πραγματοποίησης του εταιρικού σκοπού και δυσλειτουργία των εταιρικών υποθέσεων. Ας σημειωθεί δε ότι τα προβλήματα της εταιρίας έχουν ήδη γίνει γνωστά και στους πελάτες αυτής, ώστε οι τελευταίοι να είναι πλέον πάρα πολύ επιφυλακτικοί για νέες παραγγελίες, αφού αμφιβάλλουν για το μέλλον της, όπως χαρακτηριστικά καταθέτει ο αντιπρόσωπος της εταιρίας στο εξωτερικό, στην ως άνω ένορκη βεβαίωση του ενώπιον του Προξένου της Ελλάδος στο Μπορντώ της Γαλλίας.
Από όλα τα ανωτέρω, συνάγεται ότι η εν λόγω διατάραξη και η συνεπεία αυτής διακοπή των όποιων προσωπικών και συνεργατικών σχέσεων μεταξύ των διαδίκων αδελφών, αποτελεί, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, σπουδαίο λόγο λύσης της Ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία «… ΥΙΟΙ ΟΕ», κατ’ άρθρο 259 Ν 4072/2012, καθόσον καθιστά την αδυναμία λειτουργίας της τελευταίας κάτι παραπάνω από βέβαιη, δεδομένου ότι είναι αδύνατη η κατανόηση και συνεργασία αυτών (των διαδίκων) προς επίτευξη του εταιρικού σκοπού στο δημιουργηθέν κλίμα πόλωσης, το οποίο δεν είναι πρόσφατο και πρόσκαιρο αλλά ανάγεται σε βάθος πενταετίας τουλάχιστον, γεγονός άλλωστε που συνομολογούν αμφότεροι οι διάδικοι με την κατάθεση των υπό κρίση αιτήσεων με τις οποίες ζητεί έκαστος εξ αυτών τον αποκλεισμό του ετέρου.
Κατόπιν τούτων, και ενόψει του ότι η έννομη σχέση της εταιρίας έχει καταστεί πλέον επαχθής για τους εταίρους και υπάρχει ανάγκη αποδέσμευσης αυτών, σε συνδυασμό με το ότι δεν υπάρχει άλλος τρόπος προς αντιμετώπιση της δυσμενούς κατάστασης στην οποία έχει έρθει η εταιρία, πρέπει η υπό κρίση υπό στοιχείο Α’ αίτηση να γίνει δεκτή κατά την επικουρική της βάση ως βάσιμη και κατ’ ουσίαν, και να διαταχθεί, λόγω σπουδαίου λόγου, που συνίσταται σε όλα τα παραπάνω αναφερόμενα περιστατικά, η λύση της ως άνω Ομόρρυθμης εταιρίας, κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό, απορριπτομένης της ένστασης του καθ’ ου περί καταχρηστικής σώρευσης των βάσεων της υπό κρίση αίτησης ως μη νόμιμης, τα δε δικαστικά έξοδα, ενόψει και της κατάταξης της υπό κρίση υπόθεσης στις μη γνήσιες υποθέσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας, υφισταμένου του στοιχείου της αντιδικίας, πρέπει να συμψηφιστούν στο σύνολο τους μεταξύ των διαδίκων, καθώς αυτοί τυγχάνουν αδέρφια (άρθρο 179 ΚΠολΔ).
(Δέχεται την αίτηση ως προς την επικουρική της βάση.)
Παρατηρήσεις
Το ζήτημα του αποκλεισμού εταίρου στη διμελή ΟΕ από άποψη μεθοδολογίας του δικαίου*
Α. Εισαγωγή
Η δημοσιευόμενη απόφαση καταπιάνεται με το ζήτημα της δυνατότητας αποκλεισμού εταίρου στη διμελή ομόρρυθμη εταιρία. Ως γνωστόν, παρότι η δυνατότητα αποκλεισμού εταίρου διμελούς ΟΕ κατ’ εφαρμογή του άρθρου 263 Ν 4072/2012[35] γίνεται ομόφωνα δεκτή από τη θεωρία[36], το ζήτημα έχει διχάσει τη νομολογία, μέρος της οποίας δέχεται[37] και μέρος της οποίας αρνείται[38] την εφαρμογή της εν λόγω διάταξης στην περίπτωση διμελών εταιριών. Με την αρνητική γνώμη συντάσσεται και η δημοσιευόμενη απόφαση. Οι παρακάτω σύντομες κριτικές σκέψεις περιορίζονται στην ανάδειξη της αδυναμίας των επιχειρημάτων της.
Β. Η «αίτηση των λοιπών εταίρων» του άρθρου 263 Ν 4072/2012
Το πρώτο επιχείρημα της δημοσιευόμενης απόφασης βασίζεται στη γραμματική διατύπωση του άρθρου 263, στο οποίο γίνεται λόγος για «… αίτηση των λοιπών εταίρων». Από τη χρήση πληθυντικού αριθμού η δημοσιευόμενη απόφαση συνάγει ότι η εφαρμογή της εν λόγω διάταξης προϋποθέτει αίτηση που υποβάλλεται από «λοιπούς», πλην του καθ’ ου η αίτηση, εταίρους, δηλαδή από περισσότερους του ενός και κατ’ ακολουθία ότι η εφαρμογή της διάταξης απαιτεί τουλάχιστον τριμελή εταιρία.
Το επιχείρημα αυτό, όμως, δεν λαμβάνει υπόψη ότι η διάταξη του άρθρου 263 αποτελεί μια μόνο εκ των διατάξεων μιας συνεκτικής υποενότητας κανόνων δικαίου που διαρθρώνουν τα άρθρα 259 έως 267, η οποία τιτλοφορήθηκε από τον νομοθέτη «Λύση της εταιρίας και έξοδος εταίρου». Στην ίδια υποενότητα εντάσσεται και η διάταξη του άρθρου 267, σύμφωνα με την οποία γίνεται δεκτή η μονοπρόσωπη εταιρία που προέκυψε από την «για οποιονδήποτε λόγο» αποχώρηση «ενός ή περισσοτέρων εταίρων».
Η συνύπαρξη των άρθρων 263 και 267 στο ίδιο υποσύστημα κανόνων δικαίου δεν μπορεί παρά να δημιουργήσει στον ερμηνευτή του άρθρου 263 εύλογη αμφιβολία περί του ακριβούς νοήματος της φράσης «… αίτηση των λοιπών εταίρων» που περιέχεται σε αυτό. Τούτο διότι η φράση αυτή δεν μπορεί να συνυπάρξει αβίαστα με τη φράση «αν αποχωρήσουν για οποιονδήποτε λόγο ένας ή περισσότεροι εταίροι …» που περιέχεται στη διάταξη του άρθρου 267. Κατ’ αποτέλεσμα αναδεικνύονται ως πιθανές δύο ερμηνευτικές εκδοχές της διάταξης του άρθρου 263, μια κατά την οποία απαιτείται πάντοτε η υποβολή αίτησης από τουλάχιστον[39] δύο εταίρους και μια κατά την οποία είναι δυνατή η υποβολή της από έναν εταίρο, όταν πρόκειται για διμελή εταιρία.
Προκειμένου να ανεύρει ο δικαστής ως ερμηνευτής[40] της διάταξης του άρθρου 263 το αληθές νόημά της, θα πρέπει κατά πρώτον να εξετάσει με ποια απ’ τις δύο πιθανές ερμηνευτικές εκδοχές της επιτυγχάνεται η νοηματική, συστηματική και τελολογική εναρμόνισή της με τους υπόλοιπους κανόνες δικαίου της υποενότητας στην οποία ανήκει και ειδικά με το άρθρο 267 που αποτελεί μάλιστα και το καταληκτικό άρθρο της[41]. Τότε θα διαπιστώσει ότι η ευρύτατη διατύπωση του άρθρου 267 «αν αποχωρήσουν για οποιονδήποτε λόγο ένας ή περισσότεροι εταίροι …» τουλάχιστον επιτρέπει τη σκέψη ότι αίτηση αποκλεισμού εταίρου χωρεί και σε περίπτωση διμελούς εταιρίας.
Περαιτέρω και ειδικότερα επιβάλλεται να ελεγχθεί με ποια ερμηνευτική εκδοχή της διάταξης του άρθρου 263 υπηρετείται ο σκοπός που οδήγησε τον νομοθέτη στη θέσπισή της[42]. Με την εν λόγω διάταξη καθίσταται δυνατή η συνέχιση της εταιρίας χωρίς τον εταίρο στο πρόσωπο του οποίου συντρέχει λόγος που θα δικαιολογούσε τη λύση της και κατά τούτο προφανής σκοπός της είναι η διασφάλιση της συνέχισης της εταιρικής επιχείρησης, όπως ορθά δέχεται και η σχολιαζόμενη απόφαση. Κατ’ ακολουθία συμπεραίνει κανείς ότι η διάταξη του άρθρου 263 συνιστά ειδική νομοθετική έκφραση της αρχής της διατήρησης της εταιρικής επιχείρησης, ως θεμελιώδους αρχής του δικαίου των προσωπικών εταιριών του Ν 4072/2012[43], η εμβέλεια της οποίας καταλαμβάνει κάθε ομόρρυθμη εταιρία, ανεξάρτητα του αριθμού των εταίρων που συμμετέχουν σε αυτή.
Οι ανωτέρω διαπιστώσεις οδηγούν στο συμπέρασμα ότι η φράση «των λοιπών εταίρων» που χρησιμοποιεί ο νομοθέτης στο άρθρο 263 αναφέρεται και στην περίπτωση υποβολής αίτησης από τον έναν εταίρο διμελούς εταιρίας σε βάρος του άλλου· διότι μόνο με την ερμηνευτική αυτή εκδοχή εξασφαλίζεται η εναρμόνισή της διάταξης του άρθρου 263 με εκείνη του άρθρου 267[44], ενώ παράλληλα υπηρετείται και για τις διμελείς εταιρίες ο σκοπός της διατήρησης της εταιρικής επιχείρησης, τον οποίο επιδιώκει η διάταξη του άρθρου 263 και συνολικά το δίκαιο των προσωπικών εταιριών του Ν 4072/2012.
Γ. Η έκδοση απόφασης «υπό αίρεση ή προθεσμία»
Το δεύτερο επιχείρημα της δημοσιευόμενης απόφασης είναι ότι στην περίπτωση της διμελούς εταιρίας, μετά την αποχώρηση λόγω αποκλεισμού του ενός εκ των δύο εταίρων, ενδέχεται η εταιρία να οδηγηθεί πολύ σύντομα στη λύση, λόγω μη ανεύρεσης νέου εταίρου που θα εισέλθει στην εταιρία εντός του χρονικού διαστήματος των τεσσάρων μηνών που προβλέπει η διάταξη του άρθρου 267. Κατ’ αποτέλεσμα, πάντοτε κατά τη σχολιαζόμενη απόφαση, στην περίπτωση διμελούς εταιρίας «… το κύρος και η ισχύς της δικαστικής απόφασης …» που αποβάλλει τον έναν εταίρο χάριν της συνέχισης της εταιρίας «… εξαρτάται από μελλοντικά και αβέβαια γεγονότα ή την ιδιωτική βούληση …» και τελεί «… υπό αίρεση ή προθεσμία, συνθήκη μη ανεκτή σε ένα ασφαλές δικαιικό σύστημα, στο οποίο η ανατροπή των δικαστικών αποφάσεων επέρχεται αποκλειστικά με την άσκηση ενδίκων μέσων».
Κατ’ αρχάς πρέπει να επισημανθεί ότι στο ελληνικό δικονομικό δίκαιο προβλέπεται (βλ. άρθρα 69 και 682 ΚΠολΔ) η έκδοση δικαστικών αποφάσεων που τελούν υπό αίρεση[45] ή προθεσμία[46]. Μάλιστα έκδοση δικαστικής απόφασης που τελεί υπό αίρεση προβλέπεται και στην αξιολογικά παρόμοια περίπτωση του αποκλεισμού εταίρου ΕΠΕ, σύμφωνα με το άρθρο 33 παρ. 3 Ν 3190/1955, κατά το οποίο τα αποτελέσματα της απόφασης που διατάσσει τον αποκλεισμό εταίρου τελούν υπό την αναβλητική αίρεση της καταβολής σε αυτόν της αξίας της μερίδας συμμετοχής του[47].
Ανεξάρτητα όμως των παραπάνω, το κυριότερο είναι ότι: «το κύρος και η ισχύς» της δικαστικής απόφασης που αποκλείει εταίρο διμελούς εταιρίας δεν εξαρτώνται πράγματι από μελλοντικά και αβέβαια γεγονότα ή την ιδιωτική βούληση, ούτε τελούν υπό αίρεση ή προθεσμία. Τούτο διότι προκειμένης αίτησης αποκλεισμού εταίρου, η δικαστική απόφαση που διαπιστώνει την πλήρωση του πραγματικού της οικείας νομοθετικής διάταξης (άρθρο 263 Ν 4072/2012) δεν δύναται να διεκδικήσει «κύρος ή ισχύ» που εκτείνεται πέραν των ορίων που θέτει η έννομη συνέπεια[48], την οποία κυριαρχικά ο νομοθέτης (πρβλ. άρθρο 87 παρ. 2 Σ[49]) όρισε ότι μπορεί να παραγάγει η κατ’ εφαρμογή της εκδιδόμενη δικαστική απόφαση.
Ο δικαστής, δηλαδή, δεν νομιμοποιείται να επιχειρήσει να ελέγξει την εταιρική ζωή[50] πέραν της αναδιάπλασης της προσωπικής σύνθεσης της εταιρίας που συντελείται με την αναγκαστική έξοδο του αποκλειομένου εταίρου, η οποία, κατά τις γενικές περί διαπλαστικών αποφάσεων παραδοχές[51], επέρχεται άμεσα και απευθείας από την έκδοση της διαπλαστικής δικαστικής απόφασης που δέχεται την αίτηση αποκλεισμού εταίρου[52]. Οι διαπιστώσεις αυτές δεν αναιρούνται ακόμη και αν κανείς συνεκτιμήσει την πρόσθετη επιχειρηματολογία που η δημοσιευόμενη απόφαση αποπειράται να αντλήσει από την αιτιολογική έκθεση του νόμου και τον εκεί διακηρυσσόμενο σκοπό της διατήρησης της εταιρικής επιχείρησης.
Πράγματι μετά τη συντέλεση του αποκλεισμού εταίρου διμελούς ΟΕ, σύμφωνα με το άρθρο 267, η συνέχιση της εταιρίας τελεί υπό τη διαλυτική αίρεση της μη εισόδου στην εταιρία νέου εταίρου εντός προθεσμίας τεσσάρων μηνών από την αναγκαστική έξοδο του αποκλεισθέντος. Κατά τούτο όντως η συνέχιση της εταιρίας εξαρτάται από μελλοντικό και αβέβαιο γεγονός και την ιδιωτική βούληση, δηλαδή από το αν θα καταρτισθεί «σύμβαση προσλήψεως»[53] μεταξύ του εναπομένοντος και τυχόν νεοεισερχομένου εταίρου με την οποία θα επιτευχθεί η συνέχιση της εταιρίας.
Η εν λόγω όμως διαλυτική αίρεση έχει τεθεί απευθείας από τον νόμο[54], οπότε κατά την κρίση του νομοθέτη υπηρετεί τον σκοπό της διατήρησης της εταιρικής επιχείρησης. Ο δικαστής στερείται της νομιμοποίησης[55] να αρνηθεί την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 263 στην περίπτωση της διμελούς εταιρίας με την αιτιολογία ότι το προβλεπόμενο στο άρθρο 267 χρονικό διάστημα των τεσσάρων μηνών δεν επαρκεί για την ευόδωση του νομοθετικού σκοπού της διάσωσης της εταιρίας με την είσοδο νέου εταίρου, εκτός αν κρίνει τη διάταξη του άρθρου 263 ανίσχυρη στην περίπτωση των διμελών εταιριών λόγω αντίθεσης σε κάποια συνταγματική και γενικά υπερνομοθετικής ισχύος διάταξη[56]. Σε διαφορετική περίπτωση, άγεται κατ’ αποτέλεσμα σε υποκατάσταση του νομοθέτη[57], ο οποίος με τη θέσπιση της διάταξης του άρθρου 267 αποδέχθηκε τη μονοπρόσωπη εταιρία για χρονικό διάστημα τεσσάρων μηνών, επέλεξε να θέσει τη συνέχισή της υπό τη διαλυτική αίρεση της μη εισόδου νέου εταίρου και εμπιστεύθηκε αποκλειστικά στην ιδιωτική βούληση[58] τη ματαίωση ή την πλήρωση της ίδιας διαλυτικής αίρεσης.
Δ. Αντί επιλόγου
Το ζήτημα του αποκλεισμού εταίρου στη διμελή εταιρία ερείδεται στα δικαστήρια της ουσίας τουλάχιστον από το έτος 2014. Το πλήθος των σχετικών (δημοσιευμένων) δικαστικών αποφάσεων αναδεικνύει τη μεγάλη σημασία του για τη νομική πράξη και τελικά για την επιχειρηματική ζωή του τόπου. Στο πλαίσιο αυτό εύχεται κανείς να λάβει σύντομα επί του ζητήματος θέση και ο Άρειος Πάγος, ώστε να επιτευχθεί η αναγκαία ασφάλεια δικαίου προς όφελος της επιχειρηματικής και εν γένει οικονομικής ανάπτυξης.
Ισαάκ Απ. Γεροντίδης, Δικηγόρος, ΜΔΕ
* Οι παραπομπές στη βιβλιογραφία του εταιρικού δικαίου είναι εντελώς ενδεικτικές.
[35]. Εφεξής κάθε αναφορά σε διατάξεις νόμου χωρίς ειδικότερη μνεία νομοθετήματος συνιστά αναφορά σε διατάξεις του Ν 4072/2012.
[36]. Αντί πολλών βλ. Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, 8η έκδ., 2018, σελ. 155· Χ. Μαστροκώστα, εις ΔικΠροσΕτ (2017), άρθρο 261, αρ. 30, υποσημ. 11· Α. Λαμπριανίδου, παρατ. στην ΕφΘεσ 983/2017 ΕπισκΕΔ 2018, 86 επ. (94, υποσημ. 9), άπαντες με περαιτέρω παραπομπές.
[37]. Βλ. ΜΕφΘεσ 387/2017 ΕλλΔνη 2017, 1752 επ., με παρατ. Χ. Μαστροκώστα (1755), αναφερόμενες σε ζητήματα διαφορετικά από το εδώ εξεταζόμενο· ΜΕφΛαμ 7/2015 ΔΕΕ 2015, 621 επ.· ΜΠρΧαλκ 43/2018, ΤΝΠ ΔΣΑ· ΜΠρΔραμ 127/2017 αδημ.· ΜΠρΚερκ 863/2016, Nomos· ΜΠρΧαλκ 91/2014 ΕπισκΕΔ 2014, 611 επ.· ΕιρΑθ 309/2014, ΤΝΠ ΔΣΑ.
[38]. Βλ. ΜΕφΘεσ 28/2017 ΕπισκΕΔ 2017, 760 επ., με κριτ. παρατ. Α. Λαμπριανίδου (768)· ΜΕφΛαρ 289/2015 ΔΕΕ 2015, 1119 επ.· ΜΕφΑθ 7196/2014 ΕπισκΕΔ 2014, 600 επ.· ΜΠρΑθ 374/2018 αδημ.
[39]. Σημειωτέον ότι στην περίπτωση εταιριών με τρία και περισσότερα μέλη απαιτείται πάντοτε η υποβολή κοινής αίτησης απ’ όλους πλην του υπό αποκλεισμό εταίρους. Αναλυτικά επί του θέματος βλ. Χ. Μαστροκώστα, Αίτηση αποκλεισμού εταίρου προσωπικής εταιρίας στην οποία δεν συμμετέχουν όλοι οι συνεταίροι του αποκλειομένου, ΔΕΕ 2016, 755 επ.
[40]. Βλ. ΑΠ Ολ 246/1986 ΝοΒ 1987, 1573· Φ. Σπυρόπουλο, Η ερμηνεία του συντάγματος, 1999, σελ. 29.
[41]. Βλ. Αλ. Λιτζερόπουλο, Η νομολογία ως παράγων διαπλάσεως του ιδιωτικού δικαίου, 1932 (ανατύπ. 2000), σελ. 44· Κ. Τσάτσο, Το πρόβλημα της ερμηνείας του δικαίου, Β΄ έκδ., 1978, σελ. 140· Π. Παπανικολάου, Μεθοδολογία του ιδιωτικού δικαίου και ερμηνεία των δικαιοπραξιών, 2000, σελ. 147 επ.· Κ. Σταμάτη, Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων, Η΄ έκδ., 2009, σελ. 389· Π. Σούρλα, Δίκαιο και δικανική κρίση, 2017, σελ. 688.
[42]. Βλ. Κ. Τσάτσο, ό.π., σελ. 124· Π. Παπανικολάου, ό.π., σελ. 176.
[43]. Βλ. Αιτ. Έκθ. Ν 4072/2012, Μέρος 7ο, Κεφ. Α΄, Εισαγωγή και άρθρα 259-260 και 267· ΑΠ 210/2017 ΕΕμπΔ 2017, 350 επ., με κριτ. παρατ. Ν. Ρόκα (356), αναφερόμενες σε διαφορετικό από το εδώ εξεταζόμενο ζήτημα = ΧρΙΔ 610 επ., με κριτ. παρατ. Γ. Μπαμπέτα (611), αναφερόμενες σε διαφορετικό από το εδώ εξεταζόμενο ζήτημα = ΕλλΔνη 2017, 1114 επ., με κριτ. παρατ. Χ. Μαστροκώστα (1117), επίσης αναφερόμενες σε ζητήματα διαφορετικά από το εδώ εξεταζόμενο· Ν. Ρόκα, Οι ρυθμίσεις του Ν 4072/2012 εντασσόμενες στην εξέλιξη του όλου εταιρικού δικαίου, ΝοΒ 2013, 6 επ. (27).
[44]. Πρβλ. με σαφήνεια Κ. Σταμάτη, ό.π., σελ. 372: «… ο ερμηνευτής του δικαίου μπορεί να υπερφαλαγγίζει τη δεδομένη γλωσσική διατύπωση του νόμου ή καλύτερα να την υποτάσσει ερμηνευτικά στους ρυθμιστικούς σκοπούς του νόμου».
[45]. Βλ. ΑΠ 958/2015 ΕΕμπΔ 2015, 649· ΕφΑθ 305/2002, ΤΝΠ ΔΣΑ· ΜΠρΘεσ 3815/2017 ΕλλΔνη 2018, 206.
[46]. Βλ. ΑΠ 294/2001 ΕλλΔνη 2001, 693· ΑΠ 388/1997 ΕλλΔνη 1997, 1821· ΜΠρΑθ 629/2017 Nomos.
[47]. Βλ. Η. Σουφλερό, εις ΔικΕΠΕ (επιμ. Ε. Περάκη), 1994, άρθρο 33, παρ. 126 επ.· Αλ. Σπυρίδωνος, Το νέο δίκαιο ΙΚΕ & ΕΠΕ, 2η έκδ., 2015, σελ. 691 επ.· Γ. Πανίτσα, Αγωγές & αιτήσεις ΙΚΕ, ΕΠΕ, Προσωπικών εταιριών, 2017, σελ. 380 επ. Πρβλ. την παρόμοια ρύθμιση του άρθρου 93 Ν 4072/2012 για τον αποκλεισμό εταίρου ΙΚΕ.
[48]. Βλ. K. Engisch, Εισαγωγή στη νομική σκέψη (μετάφ. Δ. Σπινέλλη), γ΄έκδ., 1999, σελ. 31 επ., 49 επ.· Π. Σούρλα, ό.π., σελ. 422 επ.· Κ. Σταμάτη, ό.π., σελ. 183.
[49]. Βλ. Π. Παπανικολάου, ό.π., σελ. 8. Ευρύτερα στην ίδια κατεύθυνση βλ. Α. Γαζή, Πώς σκέπτεται ο νομοθέτης;, εις Αφιέρωμα στον Κ. Τσάτσο, 1980, σελ. 489 επ., 506.
[50]. Πρβλ. Κ. Παμπούκη, Διορισμός προσωρινής διοικήσεως επί συγκρούσεως συμφερόντων στην ομόρρυθμη και την ετερόρρυθμη εταιρία, Σύμμεικτα, τ. Δ΄ 1, 2001, σελ. 125 επ. (137).
[51]. Βλ. Π. Καργάδο, Τα πρόβλημα των «διαπλαστικών» αγωγών και αποφάσεων, 1975, σελ. 243 επ., 303 επ.· Γ. Διαμαντόπουλο, Οι διαπλαστικές αποφάσεις κατά τον ΚΠολΔ, ΕλλΔνη 2011, 628 επ. (633). Ειδικά για τις αποφάσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας βλ. ΕφΑθ 6095/1995 ΕλλΔνη 1997, 1851.
[52]. Για το ειδικότερο και εριζόμενο ζήτημα του αν απαιτείται και τελεσιδικία της σχετικής απόφασης βλ. ΜΕφΘεσ 387/2017, ό.π.· Χ. Μαστροκώστα, Ο χρόνος αποκλεισμού του εταίρου από την ομόρρυθμη εταιρία, ΕλλΔνη 2017, 1644 επ.
[53]. Βλ. Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, σελ. 91.
[54]. Πρβλ. ενδεικτ. άλλη περίπτωση «ex lege αίρεσης» σε ΑΠ 1543/2014 ΧρΙΔ 2015, 2013.
[55]. Βλ. T. Bingham, The Rule of Law, 2010, σελ. 61 επ. Αναφορικά με τα όρια του ελέγχου των «κατ’ αρχήν επιλογών ή του ουσιαστικού περιεχομένου των κανόνων δικαίου» από τον δικαστή βλ. πρόσφ. ΠΠρΘεσ 8641/2017 ΕλλΔνη 2018, 175 επ. με παρατ. Ε. Αθανασόπουλου (180), αναφερόμενες σε διαφορετικό από το εδώ εξεταζόμενο ζήτημα. Πρβλ. R. Posner, How Judges Think, 2010, σελ. 207 επ.
[56]. Αντί πολλών βλ. πρόσφ. Γ. Τασόπουλο, εις Σύνταγμα – Κατ’ άρθρο ερμηνεία (επιμ. Φ. Σπυρόπουλου/Ξ. Κοντιάδη/Χ. Ανθόπουλου/Γ. Γεραπετρίτη), 2017, άρθρο 93 αριθμ. 27 επ., με πολλές νομολογιακές παραπομπές.
[57]. Βλ. Φ. Σπυρόπουλο, ό.π., σελ. 37 επ.· Π. Σούρλα, ό.π., σελ. 628.
[58]. Άλλωστε η ίδρυση, η συνέχιση ή η διάλυση εταιρίας συνιστά μια μορφή πραγμάτωσης της ιδιωτικής αυτονομίας του φυσικού προσώπου κατά τη συμμετοχή του στην κοινωνική και οικονομική ζωή (άρθρα 2 παρ. 1, 5 παρ. 1 και 106 παρ. 2 Σ). Βλ. Π. Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα, 4η έκδ., 2012, σελ. 972· Ν. Ρόκα, Η επίδρασις του νέου Συντάγματος επί του εμπορικού δικαίου, εις Η επίδρασις του Συντάγματος του 1975 επί του ιδιωτικού και επί του δημοσίου δικαίου, 1976, σελ. 37 επ. (40)· Κ. Παμπούκη, Νομική προσωπικότητα -Ανακίνηση μιας παλιάς συζήτησης, ΕπισκΕΔ 2012, 795 επ. (797).
