ΔΙΚΑΙΟ ΤΗΣ ΕΝΕΡΓΕΙΑΣΟ Ν 4425/2016 και οι θεσμικές του επιδράσεις στο σύστημα της εγχώριας ενεργειακής αγοράς

Χριστίνα Ι. Ταρνανίδου, Λέκτορας Εμπορικού Δικαίου με έμφαση στον χρηματοοικονομικό τομέα, Οικονομικό Πανεπιστήμιο Αθηνών, Επικεφαλής της Μονάδας Θεσμικών Προσαρμογών & Διεθνών Σχέσεων του Ομίλου Χρηματιστηρίου Αθηνών 

 

 

 

Με το παρόν άρθρο επιδιώκεται η εξέταση της ημεδαπής ενεργειακής αγοράς, όπως αναμορφώνεται με βάση το Ν 4425/2016. Κύρια θέματα ανάλυσης είναι η προβληματική του νομοθετικού ορισμού της αγοράς ως «μηχανισμού οργανωμένης διαπραγμάτευσης» (ΜΟΔ) και οι ατελείς χρηματοπιστωτικές της προεκτάσεις («MiFID ΙΙ») ως προς τη νέα πτυχή της ως «Χονδρική Αγορά Προθεσμιακών Προϊόντων Ηλεκτρικής Ενέργειας». Στην ανάλυση λαμβάνονται υπόψη οι νέες κατ’ ιδίαν λειτουργίες της «διαπραγμάτευσης», της «εκκαθάρισης», του «διακανονισμού» και άλλες συναφείς που διατρέχουν και την αγορά επόμενης ημέρας (day-ahead market) παραπέμποντας κατ’ ουσίαν σε πρότυπα χρηματιστηρίων ενέργειας. Το άρθρο εντοπίζει την ανάγκη σαφέστερης νομικής οριοθέτησης του νέου θεσμού με βάση την ευρωπαϊκή νομοθεσία.

1) Εισαγωγή

Η αγορά ενέργειας αποτελεί τον τελευταίο καιρό ένα από τα σημαντικότερα θέματα της ελληνικής επικαιρότητας. Απασχολεί θεσμικά, αλλά και οικονομικοπολιτικά.

Από οικονομικοπολιτικής σκοπιάς, η ειδησιογραφία είναι αρκετά πλούσια. Σειρά δημοσιευμάτων επικεντρώνεται στη λειτουργία της αγοράς με κύρια είδηση ότι η αγορά θα λειτουργήσει ως «χρηματιστήριο ενέργειας»[1]. Οι προσεγγίσεις που υιοθετούνται δεν είναι τυχαίες. Όπως διαφαίνεται, προβάλλουν ως μέτρα μείωσης του κόστους στη χονδρική ενεργειακή αγορά, εκσυγχρονισμού της αγοράς με βάση και τα ισχύοντα στις ξένες χρηματιστηριακές δομές[2] και, σε κάθε περίπτωση, προσαρμογής του ημεδαπού συστήματος στους ευρωπαϊκούς θεσμούς της ενιαίας ενεργειακής αγοράς[3] ως αγοράς ερειδόμενης στο «χρηματιστηριακό πρότυπο».

Το πρόσταγμα προς την κατεύθυνση αυτή δίνει ο Κανονισμός (ΕΕ) 2015/1222 της Ευρωπαϊκής Επιτροπής[4]σχετικά με τον καθορισμό κατευθυντήριων γραμμών για την κατανομή της δυναμικότητας και τη διαχείριση της συμφόρησης, γνωστός και ως «Market Coupling Regulation»[5]. Το μέτρο, το οποίο αποβλέπει στη «σύζευξη αγοράς» (market coupling) που σηματοδοτεί την επίτευξη συνθηκών διασυνοριακής αγοράς στον ενεργειακό τομέα, θέτει ως κύρια βάση ότι μετέχοντες σε αυτή την ευρωπαϊκή («συζευγμένη») αγορά θα είναι τα «χρηματιστήρια ενέργειας» των κρατών μελών που ορίζονται ως «NEMO» (Nominated Energy Market Operators)[6].

Η εγχώρια ειδησιογραφία, αφουγκραζόμενη τις πολιτικές ζυμώσεις που τελευταίως λαμβάνουν χώρα επί του θέματος, αντικατοπτρίζει έτσι τη βούληση η αγορά της ενέργειας, που σήμερα λειτουργεί υπό τη διαχείριση του ΛΑΓΗΕ (Λειτουργού Αγοράς Ηλεκτρικής Ενέργειας του Ν 4001/2011), να μετεξελιχθεί προς αυτή την κατεύθυνση της χρηματιστηριακής αγοράς.

Η αγορά ενέργειας βρίσκεται όμως τελευταίως στο επίκεντρο και του θεσμικού ενδιαφέροντος. Προσφάτως υιοθετήθηκε μια νέα ρύθμιση για την αναδιοργάνωσή της που εντάχθηκε στο πλαίσιο του Ν 4425/2016 και συγκεκριμένα στο Κεφάλαιο Γ’ («ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ ΑΡΜΟΔΙΟΤΗΤΑΣ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝΤΟΣ ΚΑΙ ΕΝΕΡΓΕΙΑΣ») αυτού.

Ειδικότερα, όπως ορίζεται με το άρθρο 4 του Ν 4425/2016, σκοπός της ρύθμισης είναι η αναδιοργάνωση της ελληνικής αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας, σε εφαρμογή της νομοθεσίας για την ολοκλήρωση της ενιαίας ευρωπαϊκής αγοράς. Η διάταξη παραπέμπει μάλιστα στις κατεξοχήν θεμελιακές βάσεις αυτής της ολοκλήρωσης που συνίστανται στον Κανονισμό (ΕΚ) 714/2009 και στον Κανονισμό (ΕΕ) 2015/1222 που εκδόθηκε σε εφαρμογή του[7]. Σειρά, στη συνέχεια, διατάξεων καθορίζει τους γενικούς κανόνες ως προς τη δομή και τη λειτουργία της αγοράς (ιδίως άρθρα 8-11, 13 και 14), οι οποίοι, όπως σχετικά προβλέπεται, αναμένεται να εξειδικευτούν περαιτέρω με αποφάσεις της αρμόδιας ρυθμιστικής αρχής, ήτοι της Ρυθμιστικής Αρχής Ενέργειας (ΡΑΕ)[8]. Οι αρμοδιότητες της ΡΑΕ ενισχύονται μάλιστα έτι περαιτέρω για να καλύψουν το πλήρες φάσμα των νέων λειτουργιών της αγοράς ενέργειας, όπως διαγράφονται με βάση και τις απαιτήσεις εποπτείας της ενωσιακής νομοθεσίας (άρθρα 6 και 7).

Η αγορά ενέργειας περιλαμβάνει, κατά τον νέο ορισμό της (άρθρο 5 εδ. 5ο), τις «Αγορές Ηλεκτρικής Ενέργειας/Αγορές». Σε αυτές δε, συγκαταλέγονται όχι μόνο η αγορά επόμενης ημέρας (day-ahead market) και η ενδοημερήσια αγορά (intra-day market)[9], που ήδη εξάλλου λειτουργούν σήμερα υπό τη διαχείριση του ΛΑΓΗΕ, αλλά και οι προθεσμιακές αγορές. Πρόκειται πράγματι για καινοτομία του Ν 4425/2016, λαμβάνοντας υπόψη ότι «Χονδρική Αγορά Προθεσμιακών Προϊόντων Ηλεκτρικής Ενέργειας», όπως ειδικότερα ορίζεται σε αυτόν (άρθρο 5 εδ. 7ο), δεν υφίσταται κατά τα ισχύοντα στο ημεδαπό μας σύστημα.

Αξιοσημείωτο πάντως είναι ότι ο Ν 4425/2016 δεν συνδέει αυτή την προθεσμιακή λειτουργία με αγορά της χρηματοπιστωτικής νομοθεσίας (Ν 3606/2007), παρά το γεγονός ότι τα χαρακτηριστικά της θα μπορούσαν βάσιμα να παραπέμψουν σε αυτή. Προσέτι δε, απουσιάζει από τον νόμο η όποια αναφορά σε όρους χρηματιστηρίου ενέργειας, μολονότι, τουλάχιστον νοηματικά, οι όροι λειτουργίας της νέας ενεργειακής αγοράς (επόμενης ημέρας, προθεσμιακής κ.λπ.), όπως ρυθμιστικά διαγράφονται, θα μπορούσαν κάλλιστα να παραπέμψουν σε λειτουργικά ισοδύναμα ενός χρηματιστηριακού προτύπου. Ιδίως δε οι έννοιες της διαπραγμάτευσης και των συμμετεχόντων στην αγορά, της εκκαθάρισης και του διακανονισμού των συναλλαγών και άλλες συναφείς, εύλογα δημιουργούν τέτοιους συνειρμούς, με δεδομένη και την ιστορικά χρηματιστηριακή, άλλωστε, αφετηρία τους.

Η σύγχυση ως προς τον θεσμικό τύπο λειτουργίας της νέας αγοράς είναι όμως ιδιαίτερα εμφανής όταν ο νομοθέτης, από το πρώτο κιόλας εδάφιο των ορισμών του, την ονοματίζει «Μηχανισμό Οργανωμένης Διαπραγμάτευσης». Ειδικότερα, με το άρθρο 5 εδ. 2ο του Ν 4425/2016 ορίζεται χαρακτηριστικά ότι: «(η) έννοια της Αγοράς του παρόντος νόμου αναφέρεται σε Μηχανισμό Οργανωμένης Διαπραγμάτευσης (ΜΟΔ-OTF), σύμφωνα με την Οδηγία 2014/65/ΕΕ (L 173/349 της 12.6.2014).». Εύλογα η αναφορά αυτή δημιουργεί αμφιβολίες ως προς την ειδικότερη φύση της νέας ενεργειακής αγοράς και τη σχέση της με τη χρηματοπιστωτική νομοθεσία. Και τούτο διότι οι, ακόμη άγνωστοι και αρρύθμιστοι κατά δίκαιο, ΜΟΔ ουδεμία σχέση έχουν με τη χονδρική ενεργειακή αγορά. Αντίθετα, αντικατοπτρίζουν νεώτερες μορφές χρηματοπιστωτικής αγοράς, και μάλιστα του εξωχρηματιστηριακού τομέα (OTC)[10], που με την Οδηγία 2014/65/ΕΚ, τη γνωστή ως MiFID II (Markets in Financial Instruments Directive II) και διάδοχο της Οδηγίας MiFID[11], αναμένεται -από το 2018 οπότε και θα τεθεί η MiFID II σε εφαρμογή[12]– να ρυθμιστούν.

Έχοντας συνεπώς οι ΜΟΔ μια τέτοια δικαιοπολιτική αφετηρία που κατ’ ουσίαν συνδέεται με την ανάγκη αυστηρότερης ρύθμισης και εποπτείας των χρηματοπιστωτικών αγορών του εξωχρηματιστηριακού τομέα, εύλογα ανακύπτει το ερώτημα ποια μπορεί να είναι η σχέση τους με τη νέα ενεργειακή αγορά.

Η παρούσα εργασία επιδιώκει την εξέταση αυτών ακριβώς των παραπάνω νομικών ερωτημάτων και προβληματισμών που αναφύονται σε σχέση με τις διατάξεις του Ν 4425/2016 και την εφαρμογή τους. Στο πλαίσιο αυτό, εξετάζονται τα εξής ειδικότερα θέματα, ήτοι εάν η νέα ενεργειακή αγορά αποτελεί πράγματι ΜΟΔ, εάν τούτη υπάγεται στη χρηματοπιστωτική νομοθεσία και, εάν μπορεί να νοείται ως χρηματιστήριο ενέργειας στο πλαίσιο του Ν 4425/2016 κατ’ αντιστοιχία προς τα ισχύοντα και στις άλλες ευρωπαϊκές αγορές.

2) Η νέα ενεργειακή αγορά και οι «ΜΟΔ»

Η ενωσιακή χρηματοπιστωτική νομοθεσία στο πλαίσιο της αναθεώρησής της περιέλαβε στο πεδίο εναρμόνισης, πέραν των άλλων τόπων διαπραγμάτευσης, ήτοι της ρυθμιζόμενης αγοράς και των πολυμερών μηχανισμών διαπραγμάτευσης (ΠΜΔ)[13], και τους ΜΟΔ. H θεσμική πρωτοβουλία αναπτύχθηκε επί τη βάσει των ενωσιακών κανόνων της MiFID II (και του Κανονισμού MiFIR[14]) της οποίας η ενσωμάτωση στο εθνικό δίκαιο επίκειται.

Με βάση τη γενικότερη περιγραφή τους, οι ΜΟΔ αποτελούν μορφώματα αγοράς που απαντώνται στην πράξη ήδη πριν τη ρύθμισή τους με την MiFID II. Πρόκειται ειδικότερα για περιπτώσεις σύνθετων «εξωχρηματιστηριακών» αγορών οι οποίες μέχρι την MiFID II δεν τύγχαναν ειδικότερης ρύθμισης και εποπτείας στο χρηματοπιστωτικό σύστημα.

α) ΜΟΔ και MiFID II

i) Ο ορισμός ΜΟΔ

Με βάση τον ορισμό του, κατά το άρθρο 4 παρ. 23 της MiFID II, που αντιπαραβάλλεται σε σχέση με τους ορισμούς της ρυθμιζόμενης αγοράς και του ΠΜΔ (άρθρα 4 παρ. 14, 15 MiFID και άρθρο 4 παρ. 21 και 22 MiFID II), ο ΜΟΔ συνιστά πολυμερές σύστημα, άλλο από ρυθμιζόμενη αγορά ή ΠΜΔ, στο οποίο μπορούν να αποτελούν αντικείμενο συναλλαγών «ομόλογα», «δομημένα χρηματοοικονομικά προϊόντα», «δικαιώματα εκπομπής» και «παράγωγα μέσα».

Έπεται, συνεπώς, από τον ορισμό του ότι ο ΜΟΔ αποτελεί ειδική τυπολογία αγοράς όπου το αντικείμενο των συναλλαγών είναι περιορισμένο και στενά οριοθετημένο στη βάση των παραπάνω σύνθετων χρηματοπιστωτικών μέσων και προϊόντων. Από την άποψη αυτή, όταν η νομοθεσία αναφέρεται σε ΜΟΔ, ως μορφή αγοράς, προκύπτει ότι αυτή δε μπορεί να αφορά άλλου είδους προϊόντα (π.χ. εμπορεύματα όπως εν προκειμένω ενεργειακά προϊόντα) πέραν αυτών που η τυπολογία της ως άνω επιτρέπει.

ii) Η δικαιοπολιτική αφετηρία

Ο ειδικότερος δικαιοπολιτικός στόχος αποτυπώνεται στο προοίμιο της MiFID II. Tο εγχείρημα της ρύθμισης των ΜΟΔ δεν αποβλέπει τόσο στον εμπλουτισμό των προϊόντων και υπηρεσιών της Ένωσης, αλλά κυρίως στην πιο στενή εποπτεία αυτών των ήδη υφιστάμενων εξωχρηματιστηριακών αγορών ώστε οι εγγενείς αδυναμίες (π.χ. αδιαφάνειας συναλλαγών) λόγω του αρρύθμιστου της λειτουργίας τους να μην πυροδοτούν καταστάσεις κρίσεων στην ευρύτερη χρηματοπιστωτική αγορά[15].

Αυτή εξάλλου είναι και η δικαιολογητική βάση του ειδικού τύπου των προϊόντων, στα οποία οι ΜΟΔ αναφέρονται, καθώς αυτά αποτελούν χρηματοπιστωτικά μέσα που συνεπάγονται τους υψηλότερους, συγκριτικά με άλλα, επενδυτικούς κινδύνους, ιδίως λόγω της μόχλευσης (leverage) που προκαλούν. Στα εν λόγω προϊόντα συγκαταλέγονται, κατά τον παραπάνω ορισμό της MiFID II, και τα παράγωγα και άρα ως τέτοια και τα ενεργειακά χρηματοπιστωτικά μέσα στα οποία περιλαμβάνονται και τα προθεσμιακά συμβόλαια (futures) ως διαπραγματεύσιμα σε αγορές (ρυθμιζόμενες αγορές, ΠΜΔ, ΜΟΔ)[16]. Εντάσσεται έτσι η εδώ προσέγγιση της ρύθμισης της εξωχρηματιστηριακής αγοράς στη γενικότερη αντίληψη της MiFID II, οι υπαγόμενες σε αυτήν αγορές να λειτουργούν υπό πιο αυστηρό και πιο στενά εποπτευόμενο περιβάλλον λειτουργίας σε σχέση με αυτό που εισήγαγε η προκάτοχός της MiFID, ώστε να υφίστανται τα εχέγγυα που οι τρέχουσες συνθήκες επιβάλλουν (π.χ. ενισχυμένη διαφάνεια, προστασία επενδυτή κ.λπ.)[17].

iii) ΜΟΔ ως επενδυτική δραστηριότητα

Από πλευράς υφής της ρυθμιζόμενης δραστηριότητας, η λειτουργία ΜΟΔ ορίζεται στην MiFID II ως «επενδυτική δραστηριότητα». Το ενωσιακό μέτρο δέχεται ότι εισάγεται εν προκειμένω μια νέα δραστηριότητα, πέραν των ήδη υφιστάμενων κατά την MiFID[18], που οριοθετείται σαφώς με βάση το είδος των χρηματοπιστωτικών μέσων και προϊόντων, στα οποία αφορά, και η οποία με δεδομένη την αναγωγή της σε πεδίο εναρμόνισης εξοπλίζεται με εχέγγυα «ευρωπαϊκού διαβατηρίου» ώστε να μπορεί να ασκείται και να λειτουργεί πανευρωπαϊκά[19].

Ειδοποιό στοιχείο ως προς τον ορισμό του ΜΟΔ αποτελεί και το είδος του φορέα που νομιμοποιείται να ασκήσει τη σχετική δραστηριότητα και ειδικότερα να διαχειριστεί μία αγορά του τύπου αυτού. Σύμφωνα με την MiFID II, την επενδυτική δραστηριότητα λειτουργίας ΜΟΔ μπορούν να ασκούν οι επιχειρήσεις επενδύσεων, τα πιστωτικά ιδρύματα και οι διαχειριστές αγοράς[20], των τελευταίων νοουμένων κατ’ ουσίαν ως των χρηματιστηρίων που διαχειρίζονται αγορές χρηματοπιστωτικών μέσων. Η άσκηση της δραστηριότητας προϋποθέτει εξάλλου προηγούμενη άδεια από την αρμόδια αρχή[21] για τη χορήγηση της οποίας απαιτείται η πλήρωση συγκεκριμένων προϋποθέσεων[22]. Η χορηγούμενη δε άδεια έχει την έννοια ευρωπαϊκού διαβατηρίου που τυπολογικά εντάσσεται στην κατηγορία «διαβατηρίων αγοράς», όπως ορίζονται στην MiFID II[23]. Επομένως, την επενδυτική δραστηριότητα λειτουργίας ΜΟΔ δεν νομιμοποιούνται να ασκούν άλλα πρόσωπα πέραν των φορέων που το ως άνω δίκαιο έχει επιτρέψει κατά τρόπο μάλιστα που να ασκείται υπό συνθήκες «ενιαίας αγοράς».

iv) ΜΟΔ ως διαπραγμάτευση με διακριτικές ευχέρειες (discretionary trading)

Περαιτέρω, σημαντική είναι η εξέταση του τρόπου λειτουργίας αυτής της αγοράς ΜΟΔ. Όπως προκύπτει από την MiFID II, ο τρόπος διεξαγωγής των συναλλαγών επί χρηματοπιστωτικών μέσων που καταρτίζονται μέσω ενός ΜΟΔ διαφέρει παντελώς από τον παραδοσιακό τρόπο αλληλεπίδρασης ενός φάσματος πολυμερών συμφερόντων συναλλαγής.

Έτσι, ενώ οι συναλλαγές κατά την παραδοσιακή σύλληψη αγοράς καταρτίζονται ως συνέπεια της σύμπτωσης της προσφοράς και της ζήτησης των συμμετεχόντων σε αυτή, στην περίπτωση του ΜΟΔ ο διαχειριστής του (επιχείρηση επενδύσεων κ.λπ.) δε λειτουργεί ως διαχειριστής ενός συστήματος που επιτρέπει την παραπάνω αλληλεπίδραση, αλλά μετέχει ο ίδιος στη διαπραγματευόμενη συναλλαγή, διαμεσολαβώντας μεταξύ των εκατέρωθεν συμβαλλομένων μερών. Ακριβολογώντας, ο διαχειριστής του ΜΟΔ καταρτίζει αντιστοιχισμένες συναλλαγές για ίδιο λογαριασμό στα σχετικά χρηματοπιστωτικά μέσα στο πλαίσιο εκτέλεσης εντολών πελατών του[24]. Για αυτόν ακριβώς το λόγο η διαπραγμάτευση ορίζεται εν προκειμένω διαπραγμάτευση με διακριτικές ευχέρειες (discretionary trading) και ο διαχειριστής ΜΟΔ υπόκειται σε ειδικές απαιτήσεις βέλτιστης εκτέλεσης (αλλά και σε άλλες κεφαλαιακές και οργανωτικές απαιτήσεις) για να προστατεύονται τα επενδυτικά συμφέροντα των πελατών του για τους οποίους ενεργεί[25].

Επομένως, η δραστηριότητα της λειτουργίας ΜΟΔ κατ’ ουσίαν δεν παραπέμπει σε μια κατά κυριολεξία αγορά, αλλά σε ένα οργανωμένο εξωχρηματιστηριακό (OTC) περιβάλλον διαπραγμάτευσης που διαμορφώνει ένας διαμεσολαβητής όταν εκτελεί εντολές πελατών του αντιστοιχισμένα (back-to-back). Η ειδική αυτή τυπολογία δεν είναι εξάλλου τυχαία, αλλά εκκινεί από τη δικαιοπολιτική αφετηρία υιοθέτησης των ΜΟΔ, ως νέας επενδυτικής δραστηριότητας, που όπως προλέχθηκε αναφέρεται στην εξωχρηματιστηριακή αγορά χρηματοπιστωτικών μέσων, αποβλέποντας στην αυστηρότερη ρύθμισή της.

H MiFID II παραπέμπει σε σειρά άλλων ρυθμίσεων για τους ΜΟΔ[26] που βέβαια παρέλκει η ανάλυσή τους εδώ. Το κύριο ενδιαφέρον όμως συνίσταται στο ότι η δραστηριότητα λειτουργίας ΜΟΔ διαφέρει από αυτή που ασκείται στις παραδοσιακές χρηματιστηριακές αγορές. Το χρηματιστήριο δε γίνεται αντισυμβαλλόμενος σε πράξεις πελατών, αλλά παρέχει απλώς την υποδομή, με τους απαραίτητους αλγοριθμικούς σχηματισμούς διαπραγμάτευσης[27], για να συγκεντρώνεται η προσφορά και η ζήτηση και να αλληλεπιδρά με όρους αντικειμενικούς και όχι με διακριτικές ευχέρειες του χρηματιστηριακού φορέα.

β) Ενεργειακή αγορά ως ΜΟΔ

i) Ο νομοθετικός ορισμός της νέας ενεργειακής αγοράς

Με βάση τη γενική αυτή σκιαγράφηση των χαρακτηριστικών του ΜΟΔ που πάντως συγκεντρώνει τα κύρια τυπολογικά στοιχεία του, γεννάται το ερώτημα εάν η νέα ενεργειακή αγορά του Ν 4425/2016 θα μπορούσε να νοηθεί ως ΜΟΔ. Καταρχήν και με δεδομένο ότι η έννοιά της συνιστά κατά τα στοιχεία του νέου νομοθετικού ορισμού (άρθρο 5 εδ. 7ο) έννοια γένους, καταλαμβάνουσα διάφορες ειδικές πτυχές χονδρικής ενεργειακής αγοράς, ζήτημα γεννάται εάν πράγματι θα μπορούσαν όλες να νοηθούν ως ΜΟΔ ή, έστω, ορισμένες εξ αυτών.

Ειδικότερα, η τυπολογία που εισάγει ο παραπάνω νομοθετικός ορισμός αναφέρεται σε μία numerous clausus γκάμα ενεργειακών αγορών (ηλεκτρισμού) που περιλαμβάνει την «Χονδρική Αγορά Προθεσμιακών Προϊόντων Ηλεκτρικής Ενέργειας», την «Αγορά Επόμενης Ημέρας», την «Ενδοημερήσια Αγορά» και την «Αγορά Εξισορρόπησης». Όλες δε, οριοθετούνται ως χονδρικές αγορές ηλεκτρικής ενέργειας κατά την έννοια του Κανονισμού (ΕΕ) 1227/2011 του Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, του γνωστού και ως REMIT (Regulation of Energy Markets Integrity and Transparency)[28]. Πριν σκιαγραφηθεί η νέα ενεργειακή αγορά, υπό τις παραπάνω ειδικές πτυχές της, κρίσιμης σημασίας είναι η αναφορά στον Κανονισμό REMIT, δεδομένου του ρόλου του ως θεσμικού υπόβαθρου για τη λειτουργία της «χονδρικής αγοράς ενέργειας» στην Ευρώπη.

ii) Ο REMIT ως θεσμική βάση της «χονδρικής αγοράς ενέργειας»

Είναι γεγονός ότι αποτελεί βασική πτυχή της ολοκλήρωσης στον τομέα της ενεργειακής αγοράς η διαφάνεια των τιμών και η ακεραιότητα στον τρόπο διαμόρφωσής τους ώστε να μη δημιουργούνται καταστάσεις κατάχρησης αγοράς, εμφανιζόμενης άλλοτε ως καταχρηστική εκμετάλλευση προνομιακών πληροφοριών σε σχέση με τα ενεργειακά προϊόντα χονδρικής και άλλοτε ως χειραγώγηση της αγοράς[29].

Ο REMIT θεσπίστηκε με σκοπό την επίτευξη των στόχων αυτών θέτοντας προς τούτο ένα ειδικό πλαίσιο για την προστασία της χονδρικής αγοράς ενέργειας από πράξεις κατάχρησης αγοράς. Στο πλαίσιο αυτό, εισάγεται με τον REMIT σειρά υποχρεώσεων που αφορούν ιδίως τους συμμετέχοντες σε χονδρικές αγορές ενέργειας (άρθρα 6 και 7), όπως υποχρεώσεις δημοσίευσης εμπιστευτικών (προνομιακών) πληροφοριών (άρθρο 4), υποχρεώσεις αναφοράς πληροφοριών στον Οργανισμό ACER (Agency for the Cooperation of Energy Regulators[30]) -ήτοι στον εντεταλμένο σύμφωνα με τον Κανονισμό (ΕΕ) 713/2009 Οργανισμό για τη διασφάλιση της στενής συνεργασίας των κρατών μελών της ΕΕ αναφορικά με την κεντρική παρακολούθηση της διασυνοριακής δράσης των διαχειριστών μεταφοράς ενέργειας, των TSOs (Transmission System Operators), και την εξάλειψη των φραγμών στις διασυνοριακές ανταλλαγές ενέργειας γενικότερα- σε σχέση με τις συναλλαγές που διενεργούν σε χονδρικές αγορές ενέργειας (άρθρο 8), υποχρεώσεις που αναφέρονται στην εγγραφή των συμμετεχόντων στην εθνική ρυθμιστική αρχή (άρθρο 9) και άλλες.

Ο REMIT αναφέρεται στις χονδρικές αγορές ενέργειας χάριν διασφάλισης λοιπόν ενός επιπέδου πανευρωπαϊκής διαφάνειας και ακεραιότητας σε αυτές τις αγορές και συναφούς εποπτείας. Εισάγει μάλιστα και σχετικό ορισμό προς διευκρίνιση του πεδίου εφαρμογής του. Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 6 του REMIT, ως «χονδρική αγορά ενέργειας» νοείται κάθε αγορά εντός της Ένωσης, στην οποία πραγματοποιείται η διαπραγμάτευση επί ενεργειακών προϊόντων χονδρικής. Συναφώς εξειδικεύεται και η έννοια των «ενεργειακών προϊόντων χονδρικής», ήτοι των προϊόντων ως προς τα οποία αναπτύσσεται και στα οποία αφορά η χονδρική αγορά ενέργειας. Σύμφωνα με την παράγραφο 4 του εν λόγω άρθρου 2, στα ενεργειακά προϊόντα χονδρικής συγκαταλέγονται μεταξύ άλλων (π.χ. των συμβολαίων επί φυσικού αερίου) τα συμβόλαια προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας όταν η παράδοση διενεργείται εντός της Ένωσης, αλλά και σχετικά χρηματοοικονομικά παράγωγα στην ηλεκτρική ενέργεια που παράγεται, αποτελεί αντικείμενο διαπραγμάτευσης ή παραδίδεται εντός της Ένωσης[31].

Βέβαια, αν και ο ορισμός φαίνεται ευρύς, καταλαμβάνοντας και «χρηματοοικονομικά παράγωγα», ο REMIT δεν αναιρεί και ούτε περιορίζει την εφαρμογή της χρηματοπιστωτικής νομοθεσίας. Τούτο εξάλλου διασαφηνίζεται από τις ίδιες τις διατάξεις του περί του πεδίου εφαρμογής του, όπου ορίζεται (άρθρο 1 παρ. 2 εδ. 2ο και 3ο) ότι, τα άρθρα του 3 και 5, ήτοι οι κύριες ρυθμίσεις περί απαγορεύσεων κατάχρησης αγοράς που θέτει, «(…) δεν εφαρμόζονται στα ενεργειακά προϊόντα χονδρικής τα οποία είναι χρηματοπιστωτικά μέσα και στα οποία εφαρμόζεται το άρθρο 9 της Οδηγίας 2003/6/ΕΚ» (βλ. άρθρο 1 παρ. 2 εδ. 2ο REMIT), καθώς και ότι «[ο] παρών κανονισμός εφαρμόζεται, υπό την επιφύλαξη των οδηγιών 2003/6/ΕΚ και 2004/39/ΕΚ (…)» (άρθρο 1 παρ. 2 εδ. 3ο REMIT), ήτοι της γνωστής ως MAD[32] (Market Abuse Directive) -ήδη Οδηγίας 2014/57/ΕΕ-MADII και Κανονισμού (ΕΕ) 596/2014-MAR (Markets Abuse Regulation[33])- που αφορά την προστασία από πράξεις κατάχρησης αγοράς στον χρηματοπιστωτικό τομέα και της MiFID -ήδη MiFID II/MiFIR-, ως της κατεξοχήν αρμόδιας οδηγίας για αυτές τις αγορές χρηματοπιστωτικών μέσων.

Επομένως, όπως προκύπτει από τις παραπάνω διατάξεις του REMIT, ο ευρύς ορισμός του δεν αποσκοπεί στο να συμπεριλάβει ανεξαίρετα στο πεδίο του και χρηματοπιστωτικά μέσα, αλλά να οριοθετήσει την εφαρμογή του στα αναφερόμενα ενεργειακά προϊόντα χάριν πληρότητας της ρύθμισης στην ευρωπαϊκή αγορά. Έτσι καταλαμβάνει και ενεργειακά προϊόντα που είναι χρηματοπιστωτικά μέσα[34], τα οποία όμως ρυθμίζει περιορισμένως. Ειδικότερα, η ρύθμιση δεν αφορά τις απαγορεύσεις κατάχρησης αγοράς που ήδη επιβάλλονται απευθείας από τη χρηματοπιστωτική νομοθεσία (2003-MAD, MAD II κ.λπ.), αλλά την «ειδική διαφάνεια» στην οποία υπάγονται και τα χρηματοπιστωτικά μέσα που συνιστούν ενεργειακά προϊόντα χονδρικής (ιδίως σε σχέση με τις υποχρεώσεις εγγραφής των συμμετεχόντων στις αγορές σε μητρώο, τις υποχρεώσεις αναφοράς των συναλλαγών στον ACER κ.λπ.), χάριν πληρέστερης και αποτελεσματικότερης εποπτείας όλων των προϊόντων που σχετίζονται με την ενεργειακή αγορά.

Είναι συνεπώς φανερό ότι η αναφορά του Ν 4425/2016 στον REMIT, στο πλαίσιο σκιαγράφησης του οικείου ορισμού για τη νέα ενεργειακή αγορά, επιβεβαιώνει τη βούληση του εθνικού νομοθέτη αυτή η αγορά να αποτελεί χονδρική αγορά ενέργειας που να συμφωνεί με τους ευρωπαϊκούς κανόνες και τον ως άνω τρόπο εφαρμογής τους. Η χονδρική αγορά ενέργειας όμως σύμφωνα με τον REMIT, αφενός αναφέρεται στο πλήρες φάσμα των ενεργειακών προϊόντων χονδρικής και όχι σε μεμονωμένες αγορές, π.χ. τύπου ΜΟΔ, και αφετέρου διαχωρίζει σαφώς την περίπτωση των χρηματοπιστωτικών αγορών σε ενεργειακά προϊόντα χονδρικής, ήτοι σε ενεργειακά χρηματοπιστωτικά μέσα, από τις παραδοσιακές ενεργειακές αγορές χονδρικής. Αναγνωρίζει συναφώς τη διαφορετική θεσμική ρύθμιση και αφετηρία τους, όπου οι πρώτες υπάγονται στη χρηματοπιστωτική νομοθεσία, ενώ οι δεύτερες στην ενεργειακή.

iii) Η νέα ενεργειακή αγορά με βάση τον Ν 4425/2016

Ο Ν 4425/2016, πέραν των παραδοσιακών εκφάνσεων λειτουργίας της ενεργειακής αγοράς, ήτοι της ήδη διαχειριζόμενης από τον ΛΑΓΗΕ αγοράς επόμενης ημέρας και ενδοημερήσιας αγοράς, περιλαμβάνει στον ορισμό της νέας ενεργειακής αγοράς και άλλες εκφάνσεις. Περιλαμβάνει συγκεκριμένα την Αγορά Εξισορρόπησης, αλλά και τη Χονδρική Αγορά Προθεσμιακών Προϊόντων Ηλεκτρικής Ενέργειας. Ερευνητέο, συνεπώς, είναι εάν μπορεί να τύχει εφαρμογής ο τύπος του ΜΟΔ σε αυτές τις αγορές, οι οποίες εξετάζονται υπό το πρίσμα αυτό παρακάτω.

(1) «Αγορά Επόμενης Ημέρας», «Ενδοημερήσια Αγορά» και ΜΟΔ

Τόσο η «Αγορά Επόμενης Ημέρας» όσο και η «Ενδοημερήσια Αγορά» συνιστούν αγορές άμεσης παράδοσης. Ειδικότερα, ανεξάρτητα από τα κατ’ ιδίαν λειτουργικά γνωρίσματα που ο Ν 4425/2016 αλλά και η ενωσιακή νομοθεσία (Κανονισμός (ΕΕ) 2015/1222) προσδίδουν σε αγορές του τύπου αυτού, κοινό γνώρισμά τους είναι ότι αφορούν σε συναλλαγές που διακανονίζονται τοις μετρητοίς και όχι προθεσμιακά. Η παράδοση της ενέργειας συνεπεία της συναλλαγής (πώλησης) προβλέπεται ότι πραγματοποιείται εντός της επόμενης ημέρας ή ενδοημερήσια με βάση τις αντίστοιχες παραπάνω περιπτώσεις αγοράς. Τούτη δε η παράδοση νοείται άμεση παράδοση.

Ο ορισμός της άμεσης παράδοσης απασχολεί εξάλλου και τη χρηματοπιστωτική νομοθεσία με γνώμονα την ανάγκη διάκρισης των περιπτώσεων σύμβασης άμεσης παράδοσης από τις χρηματοπιστωτικές συμβάσεις (προθεσμιακές) ως προς τις οποίες και μόνον αυτή τυγχάνει εφαρμογής. Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 38 παρ. 2 του εκτελεστικού της MiFID Κανονισμού (ΕΚ) 1287/2006, η σύμβαση νοείται ως άμεσης παράδοσης (π.χ. εμπορεύματος) εφόσον «η παράδοση προβλέπεται να πραγματοποιηθεί εντός του μακρότερου από τα εξής δύο χρονικά διαστήματα: α) δύο ημέρες διαπραγμάτευσης· β) χρονικό διάστημα που γίνεται γενικά δεκτό στην αγορά ως συνήθης προθεσμία παράδοσης για το σχετικό εμπόρευμα, περιουσιακό στοιχείο ή δικαίωμα».

Έχοντας αυτά τα χαρακτηριστικά έπεται ότι η Αγορά Επόμενης Ημέρας και η Ενδοημερήσια Αγορά δεν θα μπορούσαν να νοηθούν ως ΜΟΔ, καθώς αυτές αναφέρονται σε συναλλαγές άμεσης παράδοσης, ενώ οι ΜΟΔ σε συναλλαγές χρηματοπιστωτικές (προθεσμιακές) κατά τον ειδικότερο ως άνω ορισμό τους (ανωτ. υπό (α)). Εξάλλου, μία αντίθετη ερμηνεία που θα νοούσε αυτές τις αγορές ως ΜΟΔ, θα προσέκρουε ευθέως όχι μόνο στις διατάξεις του χρηματοπιστωτικού δικαίου αλλά και του ενεργειακού. Κι αυτό, αφού θα αναιρούσε την εφαρμογή του REMIT, για τις οποίες έχει τεθεί.

(2) «Αγορά Εξισορρόπησης» και ΜΟΔ

Οι αγορές εξισορρόπησης έχουν και αυτές συγκεκριμένο δικαιοπολιτικό προορισμό. Υφίστανται ώστε να καλύπτονται οι ανάγκες «ελλείματος» στον ενεργειακό εφοδιασμό και αντίστοιχα για να εξυπηρετούνται οι ανάγκες «ισοζυγίου» στα συστήματα των διαχειριστών δικτύου (διαχειριστών συστήματος μεταφοράς ενέργειας), των λεγόμενων TSOs (Transmission System Operators).

Οι TSOs ελέγχουν την ισορροπία μεταξύ προσφοράς και ζήτησης στην ενέργεια και οφείλουν να βρίσκονται σε ετοιμότητα για την κάλυψη των τυχόν ασυμφωνιών. Οι αγορές εξισορρόπησης, οι λεγόμενες «balancing markets», συντείνουν στην κάλυψη αυτών ακριβώς των κενών ή ασυμφωνιών μεταξύ πραγματικής και συμφωνηθείσας παραγωγής/κατανάλωσης ενέργειας. Για το λόγο αυτό, η πρόσβαση των συμμετεχόντων και διαπραγματευτών στα συστήματα TSO κατά κανόνα προϋποθέτει αυτοί να έχουν αποδεχτεί το τυποποιημένο συμβατικό πλαίσιο εξισορρόπησης («balancing agreements»), υπό το οποίο λειτουργεί ο TSO. Οι συμμετέχοντες δεν μπορούν να αποκτήσουν συμμετοχή εάν δεν υπογράψουν τις απαραίτητες συμβάσεις εξισορρόπησης με τον TSO που αφορούν την πρόσβασή τους στο δίκτυο ως και τις διαδικασίες εξισορρόπησης και εφεδρικής ισχύος για την επίλυση των δυσλειτουργιών στο διακανονισμό. Στο πλαίσιο αυτό, οι TSOs έχουν αναχθεί άλλωστε σε επίπεδο ενωσιακού δικαίου[35] σε αρμόδιους φορείς για την εξισορρόπηση των ροών ενέργειας στα δίκτυα και, σε περίπτωση δυσλειτουργιών, παρεμβαίνουν με τις διαδικασίες που διαθέτουν (εξισορρόπησης, αντιστάθμισης κινδύνου κ.λπ.) για την αντιμετώπισή τους[36].

Ο Ν 4425/2016 εισάγει συνεπώς, στο πλαίσιο λειτουργίας της νέας ενεργειακής αγοράς, την Αγορά Εξισορρόπησης ως μέτρο εντασσόμενο στην αναδιοργάνωσή της για την εξυπηρέτηση των παραπάνω αναγκών[37]. Έχοντας αυτά τα χαρακτηριστικά, προκύπτει ότι η Αγορά Εξισορρόπησης ουδεμία σχέση έχει με τους ΜΟΔ. Η Αγορά Εξισορρόπησης είναι αγορά με ειδικό προορισμό που αφορά στις εφεδρείες ισχύος και στη διασφάλιση του ισοζυγίου παραγωγής και ζήτησης ηλεκτρικής ενέργειας. Αντίθετα, οι ΜΟΔ, ακόμη κι όταν αφορούν ενεργειακά προϊόντα, είναι αμιγώς χρηματοπιστωτικές αγορές. Κατόπιν τούτων προκύπτει ότι και από απόψεως Αγοράς Εξισορρόπησης ο χαρακτηρισμός της νέας ενεργειακής αγοράς ως ΜΟΔ είναι ανεπιτυχής.

(3) «Χονδρική Αγορά Προθεσμιακών Προϊόντων Ηλεκτρικής Ενέργειας» και ΜΟΔ

Ερευνητέο είναι εάν μπορεί η εν θέματι Αγορά, η οποία εισάγεται στο εγχώριο ενεργειακό σύστημα για πρώτη φορά με το Ν 4425/2016, να αποτελεί αγορά ΜΟΔ.

Σύμφωνα με τον ορισμό της, πρόκειται για αγορά στην οποία τυγχάνουν διαπραγμάτευσης «Προθεσμιακά Προϊόντα Ηλεκτρικής Ενέργειας» (άρθρο 5 εδ. 7ο Ν 4425/2016). Σύμφωνα και με τον ορισμό του «Προθεσμιακού Προϊόντος Ηλεκτρικής Ενέργειας» (άρθρο 5 εδ. 6ο), πρόκειται για ενεργειακό προϊόν χονδρικής, κατά την έννοια του άρθρου 2 παράγραφος 4 του Κανονισμού (ΕΕ) 1227/2011 (REMIT), το οποίο είναι υποκείμενο σε υποχρεωτική φυσική παράδοση (έγχυση ή απορρόφηση) ηλεκτρικής ενέργειας, σε μελλοντική χρονική στιγμή και τυγχάνει διαπραγμάτευσης τόσο στην Χονδρική Αγορά Προθεσμιακών Προϊόντων Ηλεκτρικής Ενέργειας, σύμφωνα με τους όρους του παρόντος νόμου, όσο και εκτός αυτής.

Από την υφή του προϊόντος ως «προθεσμιακού» και όχι άμεσης παράδοσης προκύπτει ότι εμπίπτει στα χρηματοοικονομικά παράγωγα τα οποία ο REMIT υπάγει στην έννοια των ενεργειακών προϊόντων χονδρικής. Πρόκειται συγκεκριμένα για την περίπτωση των χρηματοοικονομικών παραγώγων ηλεκτρικής ενέργειας «που παράγεται, αποτελεί αντικείμενο διαπραγμάτευσης ή παραδίδεται εντός της Ένωσης» (βλ. άρθρο 2 παρ. (4) (β) REMIT). Ειδοποιό δε στοιχείο είναι επίσης, ότι πρόκειται για χρηματοοικονομικό προϊόν που υπόκειται υποχρεωτικά σε φυσική παράδοση. Επομένως, αποκλείονται εξ ορισμού άλλες μορφές χρηματοοικονομικών παραγώγων ηλεκτρικής ενέργειας οι οποίες λειτουργούν αμιγώς ως συμβάσεις χρηματικού διακανονισμού (cash settled derivatives) ή επιδέχονται κατά συμβατική επιλογή τέτοιο διακανονισμό[38].

Έχοντας αυτά τα γνωρίσματα, τα προθεσμιακά προϊόντα του Ν 4425/2016 δεν φαίνεται να είναι ασυμβίβαστα με το αντικείμενο συναλλαγών των ΜΟΔ. Οι αγορές ΜΟΔ, όπως εκτέθηκε παραπάνω (υπό 2 (β) (ii)), μπορούν να λειτουργούν ως αγορές παραγώγων και άρα υπό το πεδίο αυτών και ως παραγώγων ενεργειακών, όπως εν προκειμένω λειτουργούν τα προθεσμιακά προϊόντα του Ν 4425. Από πλευράς τύπου συνεπώς προϊόντων, η προθεσμιακή αγορά του Ν 4425/2016 θεωρητικά θα μπορούσε να αποτελεί αγορά ΜΟΔ. Ζήτημα όμως γεννάται εάν η υπαγωγή στην αγορά ΜΟΔ μπορεί πράγματι να ευσταθεί με δεδομένο τον τρόπο λειτουργίας της προθεσμιακής αγοράς του Ν 4425/2016 και ειδικότερα με δεδομένο το είδος της δραστηριότητας που ασκείται. Πιο συγκεκριμένα, τα Προθεσμιακά Προϊόντα Ηλεκτρικής Ενέργειας που ορίζει ο Ν 4425/2016 (άρθρο 5 εδ. 6ο) προβλέπεται ότι θα «τυγχάνουν διαπραγμάτευσης». Ο νόμος αναφέρεται μάλιστα σε διαπραγμάτευση που θα διενεργείται στα συστήματα του «Διαχειριστή Αγοράς» της σχετικής προθεσμιακής αγοράς (άρθρο 5 εδ. 4ο).

Ο νόμος αρκείται σε αυτό τον ορισμό, ενώ πουθενά δεν μνημονεύει ότι ο Διαχειριστής Αγοράς θα μπορεί να προβαίνει σε αντιστοιχισμένες συναλλαγές εκτελώντας εντολές πελατών του ή ότι θα διενεργεί τη διαπραγμάτευση με διακριτικές ευχέρειες, κατά το τυπικό αγοράς ΜΟΔ. Συναφώς, πουθενά δεν ορίζεται ότι η δραστηριότητα του Διαχειριστή Αγοράς θα αποτελεί «επενδυτική δραστηριότητα» κατά την έννοια που έχει βάσει της MiFID II η δραστηριότητα της λειτουργίας ΜΟΔ.

Το ότι η λειτουργία της Χονδρικής Αγοράς Προθεσμιακών Προϊόντων Ηλεκτρικής Ενέργειας δεν συνιστά επενδυτική δραστηριότητα λειτουργίας ΜΟΔ προκύπτει εξάλλου αβίαστα και από τις λοιπές κατ’ ιδίαν διατάξεις του Ν 4425/2016. Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ. 2 (Α) (α) αυτού, ορίζεται ότι σε αυτή την αγορά θα συνάπτουν οι ίδιοι οι Συμμετέχοντες τις οικείες συμβάσεις που καθορίζονται ως συμβάσεις «αγοράς και πώλησης ηλεκτρικής ενέργειας, με υποχρέωση φυσικής παράδοσης, σύμφωνα με τα χαρακτηριστικά των Προθεσμιακών Προϊόντων Ηλεκτρικής Ενέργειας». Επομένως, δε θα λειτουργεί κάποιο σχήμα κατάρτισης των συναλλαγών τους αντιστοιχισμένα με μεσολάβηση του Διαχειριστή Αγοράς (ΛΑΓΗΕ), όπως ισχύει στους ΜΟΔ.

Επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 9 του νόμου ο Διαχειριστής Αγοράς έχει σαφείς αρμοδιότητες, ήτοι: «[μ]εριμνά για την αποτελεσματική, διαφανή και αμερόληπτη λειτουργία της Χονδρικής Αγοράς Προθεσμιακών Προϊόντων Ηλεκτρικής Ενέργειας, κατά τα προβλεπόμενα στον παρόντα νόμο, τον Κώδικα Χονδρικής Αγοράς Προθεσμιακών Προϊόντων Ηλεκτρικής Ενέργειας και την κείμενη νομοθεσία» (βλ. άρθρο 9 παρ. 3 (α) του Ν 4425/2016), «[ε]ίναι αρμόδιος για την Εκκαθάριση της Χονδρικής Αγοράς Προθεσμιακών Προϊόντων Ηλεκτρικής Ενέργειας» (άρθρο 9 παρ. 3 (δ) του Ν 4425/2106), «[ε]ίναι αρμόδιος για την Κάλυψη, την Εκκαθάριση και τον Διακανονισμό Συναλλαγών στην Χονδρική Αγορά Προθεσμιακών Προϊόντων Ηλεκτρικής Ενέργειας» (άρθρο 9 παρ. 3 (ε) του Ν 4425/2016), «[ε]ποπτεύει και ελέγχει την τήρηση των κανόνων λειτουργίας της Χονδρικής Αγοράς Προθεσμιακών Προϊόντων Ηλεκτρικής Ενέργειας» (άρθρο 9 παρ. 3 (στ) Ν 4425/2016). Οι αρμοδιότητες αυτές εξ ορισμού αφορούν την άσκηση δραστηριότητας λειτουργίας αγοράς και όχι επενδυτικές υπηρεσίες ή δραστηριότητες. Προκύπτει συνεπώς με βάση τα παραπάνω ότι η Χονδρική Αγορά Προθεσμιακών Προϊόντων Ηλεκτρικής Ενέργειας θα λειτουργεί ως κατά κυριολεξία αγορά και όχι ως ΜΟΔ.

Το πεδίο των αρμοδιοτήτων του Διαχειριστή Αγοράς δε θα μπορούσε να είναι ευρύτερο ή διαφορετικό δεδομένου και του ειδικού ορισμού που παραθέτει προς τούτο ο νόμος. Σύμφωνα με το άρθρο 5 εδ. 4ο του Ν 4425/2016, ως Διαχειριστής Αγοράς ορίζεται «το νομικό πρόσωπο το οποίο λειτουργεί και διαχειρίζεται μία ή περισσότερες αγορές ηλεκτρικής ενέργειας», αποκλειομένης έτσι της περίπτωσης η δράση του Διαχειριστή να συνίσταται σε λειτουργία ΜΟΔ.

Έπεται έτσι ότι, αν και η Χονδρική Αγορά Προθεσμιακών Προϊόντων Ηλεκτρικής Ενέργειας αφορά κατ’ ουσίαν «χρηματοοικονομικά παράγωγα» (Προθεσμιακά Προϊόντα Ηλεκτρικής Ενέργειας) κατά την έννοια των ενεργειακών προϊόντων χονδρικής σύμφωνα με το Ν 4425/2016 (άρθρο 5 εδ. 6ο) και τον REMIT (άρθρο 2 παρ. 4), και άρα προϊόντα ως προς τα οποία θα μπορούσε θεωρητικά να λειτουργήσει αγορά ΜΟΔ (άρθρο 4 παρ. 23 MiFID II), εντούτοις ο νομοθετικός τύπος της σχετικής Χονδρικής Αγοράς αποκλείει τη λειτουργία αυτή. Πρόκειται, όπως προκύπτει, για αγορά κατά κυριολεξία, ήτοι για αγορά που συγκεντρώνει την προσφορά και την ζήτηση για υπό προθεσμία συναλλαγή έγχυσης-απορρόφησης ενέργειας και επιτρέπει την αλληλεπίδραση αυτών με αντικειμενικά και αμερόληπτα κριτήρια συναλλαγής και όχι με διακριτικές ευχέρειες εκτέλεσης και παρεμβάσεις του Διαχειριστή της. Συνακόλουθα και ο Διαχειριστής της διαλαμβάνει στοιχεία ενός τυπικού διαχειριστή αγοράς, έχοντας κατά το νόμο ως αρμοδιότητες μόνο αυτές της λειτουργίας και διαχείρισής της και όχι αρμοδιότητες διαμεσολάβησης.

Έχοντας αυτή τη νομοθετική θεμελίωση, προκύπτει ότι ούτε η Χονδρική Αγορά Προθεσμιακών Προϊόντων Ηλεκτρικής Ενέργειας θα μπορούσε να λειτουργήσει θεσμικά ως ΜΟΔ και επομένως η αναφορά τόσο αυτής όσο και των λοιπών ως άνω (υπό (1) και (2)) εκφάνσεων της νέας ενεργειακής αγοράς ως ΜΟΔ, στο άρθρο 5 εδ. 2ο του Ν 4425/2016 δεν θα μπορούσε να βρει έρεισμα εφαρμογής.

3) Η νέα ενεργειακή αγορά και οι χρηματοπιστωτικές της προεκτάσεις

α) Ενεργειακά προϊόντα χονδρικής και χρηματοπιστωτικά μέσα

Με δεδομένο ότι η νέα ενεργειακή αγορά υπό την εκδοχή της ως «Χονδρικής Αγοράς Προθεσμιακών Προϊόντων Ηλεκτρικής Ενέργειας» (άρθρα 5 εδ. 5ο και 6ο Ν 4425/2016) αναφέρεται στα «χρηματοοικονομικά παράγωγα», τα εμπίπτοντα στην έννοια των ενεργειακών προϊόντων χονδρικής σύμφωνα με τον REMIT (άρθρο 2 παρ. 4), ανακύπτει το ερώτημα εάν αυτά συνιστούν χρηματοπιστωτικά μέσα και, συναφώς, εάν τυγχάνει εφαρμογής η χρηματοπιστωτική νομοθεσία (MiFID, MiFID II, MAD, MAD II, MAR κ.λπ.).

Πιο συγκεκριμένα, όπως από το νομοθετικό ορισμό προκύπτει (άρθρο 5 εδ. 5ο Ν 4425/2016), ερευνητέο είναι εάν συνιστούν χρηματοπιστωτικά μέσα τα προβλεπόμενα Προθεσμιακά Προϊόντα Ηλεκτρικής Ενέργειας, δεδομένων των ειδικών χαρακτηριστικών τους ως «υποκείμενων σε υποχρεωτική φυσική παράδοση (έγχυση ή απορρόφηση) ηλεκτρικής ενέργειας», «σε μελλοντική χρονική στιγμή», καθώς και δεδομένου ότι θα «τυγχάνουν διαπραγμάτευσης στην Χονδρική Αγορά Προθεσμιακών Προϊόντων ηλεκτρικής ενέργειας».

Προς διερεύνηση του ζητήματος κρίσιμης σημασίας είναι καταρχήν να επισημανθεί ότι η ενέργεια, και ειδικότερα η ηλεκτρική ενέργεια που ενδιαφέρει εν προκειμένω (βλ. άρθρο 4 Ν 4425/2016), συγκαταλέγεται στην έννοια των εμπορευμάτων[39]. Υπό το πρίσμα αυτό αξιολογείται και από πλευράς χρηματοπιστωτικής νομοθεσίας. Ο εκτελεστικός της MiFID Κανονισμός (ΕΚ) 1287/2006, στον ορισμό του για τα εμπορεύματα τα οποία, για τους σκοπούς καθορισμού συναφών χρηματοπιστωτικών μέσων (βλ. άρθρο 2 παρ. 1 σε συνδ. με άρθρο 38 αυτού), νοεί ως αγαθά ανταλλάξιμα μεταξύ τους και δυνάμενα να «παραδοθούν», ρητά περιλαμβάνει σε αυτά και την ηλεκτρική ενέργεια. Από την άποψη αυτή, ως χρηματοπιστωτικά μέσα σύμφωνα με την MiFID νοούνται και τα συναφή ενεργειακά χρηματοπιστωτικά μέσα ως χρηματοπιστωτικά μέσα (συμβόλαια μελλοντικής εκπλήρωσης, συμβάσεις προαίρεσης κ.λπ.) επί εμπορευμάτων.

Ειδικότερα, η περίπτωση των υποκείμενων σε φυσική παράδοση χρηματοπιστωτικών μέσων επί εμπορευμάτων[40] και συναφώς και των ενεργειακών, εμπίπτει στην περίπτωση της παραγράφου (6) του Τμήματος Γ του Παραρτήματος Ι της MiFID. Σύμφωνα με αυτή, στα χρηματοπιστωτικά μέσα συγκαταλέγονται «[σ]υμβόλαια δικαιωμάτων προαίρεσης, συμβόλαια μελλοντικής εκπλήρωσης, συμβάσεις ανταλλαγής (swaps) και κάθε άλλη σύμβαση παράγωγου μέσου σχετιζόμενη με εμπορεύματα, που επιδέχονται εκκαθαρίσεως με φυσική παράδοση, εφόσον είναι διαπραγματεύσιμα σε ρυθμιζόμενη αγορά ή/και ΠΜΔ». Όπως προκύπτει από το πραγματικό της, η διάταξη καλύπτει περιπτώσεις παραγώγων σε εμπορεύματα που τυγχάνουν διαπραγμάτευσης και υπόκεινται σε φυσική παράδοση. Όπως δε έχει γίνει ερμηνευτικά δεκτό και από την «Ευρωπαϊκή Αρχή Κινητών Αξιών και Αγορών» (ΕΑΚΑΑ) και στην αγγλική την «European Securities and Markets Authority» (ESMA), τούτη η παράδοση μπορεί να είναι με βάση τους όρους του συμβολαίου τόσο προαιρετική όσο και υποχρεωτική, αναλόγως αν κατά την λήξη του συμβολαίου προβλέπεται συμβατικά ή όχι δυνατότητα επιλογής χρηματικού διακανονισμού αντί της παράδοσης[41]. Συνεπώς, στο πραγματικό της διάταξης εμπίπτουν και τα προθεσμιακά συμβόλαια υποχρεωτικής φυσικής παράδοσης, όπως φαίνεται να λειτουργούν και τα εδώ εξεταζόμενα.

Εξάλλου, η MiFID αποβλέπει στη ρύθμιση και των αγορών όπου τυγχάνουν διαπραγμάτευσης τα εν λόγω προϊόντα, τις οποίες ορίζει περιοριστικά ως ρυθμιζόμενες αγορές και ΠΜΔ. Τούτες αναγνωρίζονται δε και ως χονδρικές αγορές ενέργειας (REMIT). Από την άποψη αυτή, καθίσταται σαφές ότι και οι περιπτώσεις χονδρικής αγοράς ενέργειας υπό την μορφή χρηματοοικονομικών παραγώγων, υποκείμενων σε φυσική παράδοση της ενέργειας, εμπίπτουν στο πραγματικό της MiFID εφόσον πρόκειται για διαπραγματεύσιμα τέτοια μέσα σε ρυθμιζόμενες αγορές ή ΠΜΔ.

Οι αγορές αυτές της MiFID, όπως προκύπτει από τις διατάξεις της παραγράφου 3 του άρθρου 42 αυτής -και έχει αντίστοιχα ενσωματωθεί στο εθνικό δίκαιο κατ’ άρθρο 45 παρ. 3 Ν 3606/2007-, μπορεί μάλιστα να είναι αγορές με συμμετέχοντα μέλη απευθείας τους συναλλασσόμενους χονδρεμπόρους ενέργειας και όχι απαραίτητα τις χρηματοπιστωτικές επιχειρήσεις (επιχειρήσεις επενδύσεων ή πιστωτικά ιδρύματα) ως συναλλασσόμενες για λογαριασμό τους. Στο πλαίσιο των ρυθμίσεων αυτών, προκύπτει ότι η απευθείας συμμετοχή των εμπόρων, χωρίς διαμεσολαβητές κατά το λεγόμενο «disintermediation», γίνεται δεκτή από την MiFID, υπό τα εχέγγυα συναλλακτικής ικανότητας που θέτει με τις ως άνω διατάξεις της (π.χ. ήθους, επαρκούς επιπέδου συναλλακτικής ικανότητάς τους κ.λπ.).

Συνεπώς, δε φαίνεται να εισάγεται κάποια εξαίρεση με την MiFID για να μην υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής της οι χονδρικές αγορές ενέργειας που λειτουργούν ως προθεσμιακές αγορές των χονδρεμπόρων. Μάλιστα φαίνεται να συνάγεται το αντίθετο, ήτοι ότι θα πρέπει να υπάγονται αυτές στην MiFID προς εξυπηρέτηση της δικαιοπολιτικής της αποστολής. Τούτη η προσέγγιση έχει ως αφετηρία την ανάγκη ύπαρξης ρυθμιστικής συμμετρίας στις αγορές διαπραγμάτευσης χρηματοοικονομικών παραγώγων και επί εμπορευμάτων, συμπεριλαμβανομένων ως τέτοιων και των χρηματοοικονομικών παραγώγων ως ενεργειακών προϊόντων χονδρικής, και συνακόλουθα την ανάγκη διασφάλισης της ασφάλειας του χρηματοπιστωτικού συστήματος. Ειδικότερα η MiFID ορίζει στο πλαίσιο αυτό χαρακτηριστικά ότι: «[ε]ίναι σκόπιμο να περιληφθούν στον κατάλογο των χρηματοπιστωτικών μέσων ορισμένα παράγωγα επί εμπορευμάτων και άλλα παράγωγα, ο τρόπος διάρθρωσης και διαπραγμάτευσης των οποίων εγείρει ζητήματα ρυθμιστικής προσέγγισης παρόμοια με τα ανακύπτοντα από παραδοσιακά χρηματοπιστωτικά μέσα.» (βλ. σημ. (4) προοιμίου MiFID), καθώς και ότι «[ε]ίναι αναγκαίο να θεσπιστεί ένα συνολικό ρυθμιστικό καθεστώς που να διέπει την εκτέλεση των συναλλαγών επί χρηματοπιστωτικών μέσων, ανεξάρτητα από τις μεθόδους διαπραγμάτευσης που χρησιμοποιούνται για το σκοπό αυτό, ώστε να εξασφαλισθεί η υψηλή ποιότητα στην εκτέλεση των συναλλαγών των επενδυτών και να διασφαλισθεί η ακεραιότητα και η αποτελεσματικότητα του χρηματοπιστωτικού συστήματος στο σύνολό του» (βλ. σημείο (5) προοιμίου MiFID).

Καθίσταται συνεπώς σαφές ότι η MiFID περιλαμβάνει στο πεδίο της και τα παράγωγα επί εμπορευμάτων με φυσική παράδοση που είναι διαπραγματεύσιμα, και άρα και τα ενεργειακά ως άνω ως τέτοια, με δεδομένη τη σημασία τους για την εύρυθμη λειτουργία του χρηματοπιστωτικού συστήματος. Για το λόγο αυτό άλλωστε και οι αγορές διαπραγμάτευσης τέτοιων προϊόντων έχουν υπαχθεί με την MiFID σε ειδικές απαιτήσεις λειτουργίας (οργανωτικές, κεφαλαιακές, διαφάνειας κ.λπ.)[42] και τυποποιήθηκαν χάριν ρυθμιστικής και εποπτικής τους ανιχνευσιμότητας ως ρυθμιζόμενες αγορές ή ΠΜΔ. Προκύπτει μάλιστα από το τυπικό τους ότι πρόκειται για αγορές που λειτουργούν τόσο ως αγορές χρηματοπιστωτικών επιχειρήσεων (π.χ. επιχειρήσεων επενδύσεων) όσο και ως αμιγώς εμπορικές (χονδρεμπόρων). Η MiFID δεν δείχνει να περιορίζει το πεδίο εφαρμογής της μόνο στις πρώτες.

Όμως, όπως φαίνεται να γίνεται ερμηνευτικά δεκτό, προθεσμιακά προϊόντα τύπου ανάλογου με αυτόν που ορίζει ο Ν 4425/2016 απαντώνται και σε αγορές που δεν εμπίπτουν στις ρυθμιζόμενες αγορές ή στους ΠΜΔ. Χαρακτηριστικό δείχνει να είναι το παράδειγμα της ιταλικής ενεργειακής προθεσμιακής αγοράς (Mercato a Termine, MTE)[43], στην οποία τυγχάνουν διαπραγμάτευσης τέτοια προϊόντα, μολονότι η εν λόγω αγορά δεν λειτουργεί ως ρυθμιζόμενη αγορά ή ΠΜΔ. Πρόκειται, όπως προκύπτει από την περιγραφή της, για μία αγορά στην οποία οι συμμετέχοντες είναι αμιγώς χονδρέμποροι ενέργειας. Αντιπαραβάλλεται δε τούτη από την ιταλική χρηματιστηριακή αγορά ενεργειακών παραγώγων (IDEX) στην οποία συμμετέχουν και χρηματοπιστωτικές επιχειρήσεις και η οποία σύμφωνα με την περιγραφή της υπάγεται στην MiFID[44]. Αν και η ρυθμιστική αυτή προσέγγιση δεν φαίνεται να συνάδει με την MiFID και δη τη δικαιοπολιτική ως άνω αφετηρία της και την προληπτική και ρυθμιστική συμμετρία που επιδιώκει να επιτύχει, εντούτοις το παράδειγμα του MTE το οποίο φαίνεται να ακολουθεί και η εγχώρια αγορά[45] με τον Ν 4425/2016, επιτρέπει να συναχθεί το συμπέρασμα ότι οι αμιγώς εμπορικές αγορές παραγώγων, των χονδρεμπόρων, μπορούν να λειτουργούν και χωρίς την υπαγωγή τους στη χρηματοπιστωτική νομοθεσία. Φαίνεται, συνακόλουθα, να καταλείπονται υπό την προσέγγιση αυτή περιθώρια για εθνική ρύθμισή τους στο πλαίσιο λειτουργίας τους ως τοπικής αγοράς.

Τίθεται όμως το ερώτημα εάν αυτά τα περιθώρια επηρεάζονται με την MiFID II, δεδομένων και των πρόσθετων ρυθμίσεων που εισάγονται με αυτή για τους ΜΟΔ. Η ως άνω ρύθμιση με την MiFID II αναθεωρείται και η νέα παράγραφος (6) του Τμήματος Γ του Παραρτήματος Ι της MiFID II αφορά ενεργειακά χρηματοπιστωτικά μέσα που «μπορούν να εκκαθαριστούν με φυσική παράδοση, εφόσον αποτελούν αντικείμενο διαπραγμάτευσης σε ρυθμιζόμενη αγορά, ΠΜΔ ή ΜΟΔ, με εξαίρεση τα ενεργειακά προϊόντα χονδρικής τα οποία αποτελούν αντικείμενο διαπραγμάτευσης σε ΜΟΔ και πρέπει να εκκαθαρίζονται με φυσική παράδοση». Η διάταξη αντανακλά τη βούληση του νομοθέτη που, όπως ήδη επισημάνθηκε, αφορά την επέκταση του ρυθμιστικού πεδίου της MiFID και στις περιπτώσεις εξωχρηματιστηριακών αγορών ενεργειακών παραγώγων που θα λειτουργούν υπό τη διαχείριση ΜΟΔ. Αντανακλά όμως και τη βούλησή του, όπως οριοθετείται από τις ερμηνευτικές οδηγίες της Ευρωπαϊκής Επιτροπής[46], να μην υπαχθούν στην MiFID II τα ενεργειακά προϊόντα χονδρικής, τα υποχρεωτικώς διακανονιζόμενα με φυσική παράδοση, με το αιτιολογικό ότι ως προς αυτά δεν ελλοχεύει ο κίνδυνος του αρρύθμιστου διότι υπάγονται στον REMIT. Συναφώς, η υπαγωγή τους και στην MiFID II θα σήμαινε δυσανάλογα κόστη στη λειτουργία τους. Για το λόγο αυτό, η παραπάνω εξαίρεση έχει καθιερωθεί και με τον όρο «REMIT carve-out»[47].

Υπό το πρίσμα της νέας διάταξης, φαίνεται καταρχήν ότι τα παραπάνω περιθώρια, για εθνική ρύθμιση εμπορικών αμιγώς αγορών προθεσμιακών προϊόντων, δεν περιορίζονται. Παρόλα αυτά όμως, ζήτημα γεννάται ως προς το αν θα μπορεί να τύχει εφαρμογής η εξαίρεση με δεδομένο ότι, για να υπάρχει, θα πρέπει η διαπραγμάτευση των σχετικών ενεργειακών παραγώγων να γίνεται σε ΜΟΔ. Όμως, οι ΜΟΔ έχουν όπως επισημάνθηκε ειδική τυπολογία για αντιστοιχισμένη συναλλαγή και διαπραγμάτευση με διακριτικές ευχέρειες. Από την άποψη αυτή, γεννάται το ερώτημα αν, υπό το νέο πεδίο της MiFID II, άλλες αγορές που λειτουργούν με το παραδοσιακό κριτήριο της αγοράς χωρίς διακριτικές ευχέρειες, όπως αυτή του Ν 4425/2016, και πάντως έχουν το χαρακτηριστικό της υποχρεωτικής φυσικής παράδοσης της ενέργειας, θα μπορούν να υπαχθούν στην εξαίρεση. Όπως προκύπτει από τη γραμματική τουλάχιστον διατύπωση της διάταξης, δεν φαίνεται να μπορούν να εξαιρεθούν. Η εξαίρεση αφορά τους ΜΟΔ και μόνον.

Από το πεδίο της εξαίρεσης συνάγεται εξάλλου και το ρυθμιστικό εύρος της MiFID II. Αφού εξαιρούνται μόνο οι ΜΟΔ, έπεται εξ αντιδιαστολής ότι άλλες αγορές (π.χ. χωρίς διακριτικές ευχέρειες διαπραγμάτευσης) προθεσμιακών προϊόντων ενέργειας με φυσική παράδοση, ακόμη και υποχρεωτική, θα υπάγονται στην MiFID II και επομένως δε θα εξαιρούνται της εφαρμογής της. Εάν συνεπώς η αληθής βούληση ήταν η εξαίρεση να καταλαμβάνει τελικώς και τις αμιγώς εμπορικές αγορές και όχι μόνο τις αγορές ΜΟΔ, η ως άνω διάταξη της MiFID II δε φαίνεται να μπορεί επαρκώς να την υποστηρίξει.

Με βάση τα παραπάνω συμπεραίνεται συνεπώς ότι το ενεργειακό παράγωγο υποχρεωτικής φυσικής παράδοσης με την κείμενη νομοθεσία (MiFID) μπορεί να τυγχάνει διαπραγμάτευσης τόσο σε ρυθμιζόμενη αγορά ή, προκειμένου για επενδυτική δραστηριότητα, σε ΠΜΔ, όσο και σε αμιγώς εμπορική αγορά (χονδρεμπόρων ενέργειας) κατά την προσέγγιση της ιταλικής αγοράς (MTE) και ήδη απ’ ό,τι φαίνεται και της ελληνικής. Στην μεν πρώτη περίπτωση, θα πρόκειται για ενεργειακό προϊόν χονδρικής που θα συνιστά και χρηματοπιστωτικό μέσο, οπότε θα υπάγεται στη χρηματοπιστωτική νομοθεσία, στη δε δεύτερη περίπτωση θα πρόκειται αμιγώς για ενεργειακό τέτοιο προϊόν και όχι για χρηματοπιστωτικό μέσο.

Από τη άποψη αυτή, τα Προθεσμιακά Προϊόντα Ηλεκτρικής Ενέργειας του Ν 4425/2016 θεωρητικά θα μπορούσαν να νοούνται ως μη χρηματοπιστωτικά μέσα εφόσον και η σχετική Χονδρική Αγορά Προθεσμιακών Προϊόντων Ηλεκτρικής Ενέργειας λειτουργήσει με την παραπάνω προσέγγιση ως αμιγώς εμπορική αγορά. Τούτο θα μπορούσε να γίνει ανεκτό – αν και δεν απουσιάζει ως άνω και ο νομικός αντίλογος- εάν με βάση την κανονιστική ρύθμιση, που θα διαλάβει η σχετική αγορά (άρθρο 14 Ν 4425/2016), θα οριοθετήσει στενά την εμπορικότητά της λειτουργώντας με Συμμετέχοντες «ενεργειακές επιχειρήσεις» (παραγωγούς, προμηθευτές κ.λπ.) αμιγώς και όχι χρηματοπιστωτικές (επιχειρήσεις επενδύσεων του Ν 3606/2007). Θα πρέπει πάντως να επισημανθεί ότι τα παραδείγματα των κατεξοχήν διαπραγματεύσιμων προθεσμιακών προϊόντων αυτού του τύπου είναι στις προηγμένες αγορές (π.χ. ιταλικής IDEX, γερμανικής-EEX κ.λπ.) διαφορετικά. Εκεί οι αγορές λειτουργούν ως αγορές της MiFID ώστε να μεγιστοποιούνται τα ανταγωνιστικά οφέλη από τη λειτουργία τους (πανευρωπαϊκή λειτουργία, «διαβατήρια» ελευθεριών εγκατάστασης και παροχής υπηρεσιών, πολυποίκιλο μελών από την περιοχή τόσο των χονδρεμπόρων όσο και των χρηματοπιστωτικών επιχειρήσεων κ.λπ.).

Στην πορεία βέβαια της ενωσιακής ολοκλήρωσης που θα επέλθει με την MiFID ΙΙ (2018) προκύπτει ότι το ζήτημα της ειδικότερης φύσης της Χονδρικής Αγοράς Προθεσμιακών Προϊόντων Ηλεκτρικής Ενέργειας του Ν 4425/2016 μοιραία και πάλι θα μας απασχολήσει. Και τούτο διότι αυτή δεν αποτελεί τυπολογικά, όπως καταδείχθηκε, αγορά ΜΟΔ η οποία και μόνο εμπίπτει στο πεδίο της εξαίρεσης από την MiFID II (REMIT «carve-out»). Εάν δεν αποτελεί συνεπώς ΜΟΔ, όπου και μπορεί να τύχει εφαρμογής η εξαίρεση, κανονικά θα υπάγεται στον κανόνα της διάταξης της παραγράφου (6) του Τμήματος Γ του Παραρτήματος Ι της MiFID II και άρα θα αποτελεί χρηματοπιστωτική αγορά, ρυθμιζόμενη αγορά ή ΠΜΔ, εάν ασκείται ως επενδυτική δραστηριότητα.

Συνεπώς, η φύση της οικείας προθεσμιακής αγοράς και των προθεσμιακών προϊόντων της κατά το Ν 4425/2016, αν και φαίνεται ότι μπορεί να υπαχθεί προς το παρόν στην ενεργειακή νομοθεσία αμιγώς, υπό την προοπτική και της συναφούς κανονιστικής ρύθμισής της (ΡΑΕ), εντούτοις ενόψει της νεώτερης χρηματοπιστωτικής νομοθεσίας (MiFID II) το ζήτημα της ειδικότερης φύσης της εκτιμάται ότι θα αποτελέσει και πάλι αντικείμενο νομικών συζητήσεων.

β) Ζητήματα εφαρμογής της χρηματοπιστωτικής νομοθεσίας

Υπό την παραπάνω οπτική, εάν η Χονδρική Αγορά Προθεσμιακών Προϊόντων Ηλεκτρικής Ενέργειας ερμηνευτεί όχι ως ενεργειακή αγορά αμιγώς, αλλά ως χρηματοπιστωτική (ρυθμιζόμενη αγορά) με βάση και την εφαρμογή της MiFID II, θα πρέπει να τύχουν ως προς αυτή εφαρμογής, πέραν των διατάξεων του Ν 4425/2016, και οι διατάξεις της ευρωπαϊκής χρηματοπιστωτικής νομοθεσίας (MiFID, MiFID II, MAD, MAD II, MAR κ.λπ.), η οποία βέβαια είναι ήδη σε μεγάλο βαθμό σε ισχύ και ως εθνική νομοθεσία (Ν 3606/2007, Ν 3340/2005 Ν 4443/2016 κ.λπ.). Όμως σε αυτή την περίπτωση φαίνεται ότι ο Ν 4425, ως έχει οριοθετηθεί, δύσκολα θα μπορούσε να υποστηρίξει μια τέτοια εκδοχή. Και τούτο διότι υιοθετεί ένα ρυθμιστικό και εποπτικό μοντέλο για την οικεία χονδρική προθεσμιακή αγορά που δεν συνάδει με αυτό της χρηματοπιστωτικής νομοθεσίας. Πιο συγκεκριμένα:

α) Ενώ η ρυθμιζόμενη αγορά, ως αγορά ενεργειακών παραγώγων, υπάγεται σε ειδικούς κανόνες ευρωπαϊκής προέλευσης (MiFID, MiFID II) ως προς την αδειοδότησή της, η χονδρική προθεσμιακή αγορά, υπήχθη σε ένα σύστημα κανονιστικής διοίκησης της ΡΑΕ, στη βάση του εθνικού δημοσίου μονοπωλίου υπό το οποίο τελεί ήδη η εγχώρια ενεργειακή αγορά, που παρεκκλίνει προφανώς από τους παραπάνω κανόνες. Ως συνέπεια δε αυτού, η δεύτερη δε δικαιούται να οριοθετήσει η ίδια τους κανόνες λειτουργίας της κατά τη θεσμική αποστολή αλλά και τις ειδικότερες επιχειρηματικές ανάγκες της, όπως διαμορφώνονται υπό συνθήκες ανταγωνισμού (MiFID), αλλά οι όροι λειτουργίας της θα οριοθετούνται στενά κανονιστικά από την ΡΑΕ βάσει Κωδίκων που θα εκδίδει.

β) Ενώ η πρώτη υπάγεται, κατά τα ισχύοντα τουλάχιστον, σε χρηματοπιστωτική εποπτεία για την αδειοδότηση αλλά και την εν γένει λειτουργία της, για την χώρα μας στην εποπτεία της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς (Ν 3606/2007), η δεύτερη, αν και χρηματοπιστωτική (ρυθμιζόμενη αγορά), υπήχθη σε καθεστώς ενεργειακής εποπτείας αμιγώς (ΡΑΕ).

γ) Ενώ η πρώτη υπάγεται σε ειδικούς κανόνες ευρωπαϊκής προέλευσης ως προς τη διαπραγμάτευση, τη συμμετοχή ή πρόσβαση στην αγορά, την εκκαθάριση των συναλλαγών, τη διαφάνεια και άλλους (MiFID, MiFID II, MiFIR, EMIR[48] κ.λπ.), η δεύτερη οριοθετήθηκε νομοθετικά με κανόνες εθνικής επιλογής αμιγώς.

δ) Ενώ η πρώτη υπάγεται σε ειδικό πλαίσιο προστασίας από πράξεις κατάχρησης αγοράς, όπως έχει οριστεί κατά το ενωσιακό δίκαιο για τις χρηματοπιστωτικές αγορές και συναφώς οριοθετηθεί στη βάση της χρηματοπιστωτικής εποπτείας (MAR, MAD II), η δεύτερη υπήχθη στο πλαίσιο απαγορεύσεων κατάχρησης αγοράς που ισχύουν για τις ενεργειακές αγορές (REMIT).

Η διαφορετικότητα αυτή όμως δε φαίνεται ότι θα μπορούσε να γίνει ανεκτή υπό το πλαίσιο της MiFID II για τους λόγους που προεκτέθηκαν. Ως μη υπαγόμενη στο πεδίο των ΜΟΔ, η χονδρική ενεργειακή αγορά του Ν 4425 δε θα μπορεί να κάνει χρήση της σχετικής εξαίρεσης και επομένως θα πρέπει να αναζητήσει την τύχη της ως αγορά όπως διαφαίνεται της χρηματοπιστωτικής νομοθεσίας.

Καίριας σημασίας ζητήματα που θα χρήζουν συνεπώς επίλυσης είναι ιδίως, εάν θα πρέπει η εν προκειμένω χονδρική προθεσμιακή αγορά να λάβει άδεια ρυθμιζόμενης αγοράς βάσει της MiFID ΙΙ· σε καταφατική περίπτωση, εάν αρμόδια αρχή για τη χορήγηση της σχετικής άδειας θα πρέπει να είναι η ΡΑΕ ή η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς· εάν θα πρέπει να αναλάβει την εκκαθάρισή της νομικό πρόσωπο που θα λειτουργεί ως κεντρικός αντισυμβαλλόμενος (EMIR) και τι θα σημαίνει τελικά από πλευράς ενωσιακού δικαίου εάν η απαίτηση αυτή δεν τηρηθεί· εάν θα πρέπει συναφώς να υπαχθεί σε χρηματοπιστωτική εποπτεία δεδομένων των όρων λειτουργίας της ως χρηματοπιστωτικής αγοράς και, σε καταφατική περίπτωση, εάν θα εφαρμοστούν για τη σχετική εποπτεία της οι κανόνες της ενωσιακής χρηματοπιστωτικής νομοθεσίας (MiFID II, MiFIR, EMIR, MAD II κ.λπ.), μολονότι η εποπτεία της έχει οριοθετηθεί κατά τον νόμο σε στενή ενεργειακή βάση (ΡΑΕ)[49] και άλλα.

Ειδικότερης επισήμανσης χρήζει επίσης ο τρόπος λειτουργίας της εκκαθάρισης των συναλλαγών της σχετικής αγοράς, ως ορίζεται με το Ν 4425/2016. Αν και οι διατάξεις του εν λόγω νόμου εισάγουν κάποιες υποχρεώσεις ως προς τη λειτουργία της εκκαθάρισης[50], εντούτοις απουσιάζει ο συνδετικός κρίκος μεταξύ αυτών και της χρηματοπιστωτικής νομοθεσίας. Απουσιάζει συγκεκριμένα η αναφορά στον Κανονισμό (ΕΚ) 648/2012 (EMIR), μολονότι η ρυθμιζόμενη αγορά σύμφωνα με την MiFID II θα υπάγεται σε υποχρεωτική εκκαθάριση βάσει του Κανονισμού αυτού[51]. Αν και η εξέταση των κατ’ ιδίαν ρυθμίσεων του EMIR -που μας απασχόλησε σε προηγούμενες μελέτες μας[52]– εκφεύγει του πεδίου της παρούσας, κρίσιμο είναι να τονιστεί ότι και οι ρυθμίσεις αυτές, που επιβάλλουν η εκκαθάριση των συναλλαγών μιας ρυθμιζόμενης αγοράς να διενεργείται από κεντρικό αντισυμβαλλόμενο (central counterparty, CCP), αποτελούν ζήτημα από το οποίο δε θα μπορούσε να παρεκκλίνει η εθνική έννομη τάξη. Επισημαίνεται επίσης ότι σύμφωνα με τον EMIR τούτη τη λειτουργία, ήτοι του κεντρικού αντισυμβαλλομένου, δε μπορεί να ασκεί ο ίδιος ο διαχειριστής αγοράς, αλλά ξεχωριστή οντότητα αδειοδοτημένη με βάση τις αρμοδιότητες των ειδικών θεσμικών οργάνων, που ο EMIR θεσπίζει (ESMA, College)[53], στο πλαίσιο της κεντρικής ευρωπαϊκής εποπτείας που εισάγεται με αυτόν. Συνεπώς, καθίσταται σαφές ότι οι διατυπώσεις του νόμου αναφορικά με την ανάληψη αρμοδιοτήτων εκκαθάρισης από τον ΛΑΓΗΕ ή άλλο τρίτο νομικό πρόσωπο (άρθρο 11 Ν 4425/2016) σε σχέση με τη χονδρική προθεσμιακή αγορά θα ήταν σκόπιμο να επανεξεταστούν.

Έπεται από τα παραπάνω ότι εκ πρώτοις η νέα ενεργειακή αγορά του Ν 4425/2016, υπό την ειδική λειτουργία της ως Χονδρικής Αγοράς Προθεσμιακών Προϊόντων Ηλεκτρικής Ενέργειας, θεωρητικά δε θέτει ζητήματα εφαρμογής της χρηματοπιστωτικής νομοθεσίας. Όπως φαίνεται ότι γίνεται δεκτό -και κατά το παράδειγμα της ιταλικής αγοράς (MTE)-, η οικεία αγορά μπορεί να λειτουργήσει ως εμπορική αμιγώς αγορά, χωρίς να απαιτείται να περιβληθεί του τύπου της ρυθμιζόμενης αγοράς ή του ΠΜΔ. Υπό αυτό το πρίσμα, φαίνεται ότι θα τυγχάνει ως προς αυτή εφαρμογής μόνο η ενεργειακή νομοθεσία (REMIT) και όχι η χρηματοπιστωτική (MiFID, Ν 3606/2007 κατά το ισχύον δίκαιο).

Όμως, ζητήματα εφαρμογής της χρηματοπιστωτικής νομοθεσίας θα προκύψουν κατά την εφαρμογή της MiFID II (2018). Και τούτο διότι με αυτή περιορίζεται δραστικά το πεδίο των ενεργειακών αγορών παραγώγων που κείνται εκτός του πλαισίου της. Το πεδίο αυτό θα αφορά κατά τη διάταξη της παραγράφου (6) του Τμήματος Γ του Παραρτήματος Ι της MiFID II εκ των διαπραγματεύσιμων ενεργειακών προϊόντων χονδρικής με υποχρεωτική φυσική παράδοση μόνο εκείνα που θα αποτελούν αντικείμενο διαπραγμάτευσης σε ΜΟΔ. Αυτά συνεπώς θα μπορούν να μην υπόκεινται στη χρηματοπιστωτική νομοθεσία και να υπόκεινται μόνο στην ενεργειακή (REMIT). Εάν όμως η αγορά δεν νοείται ως ΜΟΔ, τότε δεν θα ισχύει η εξαίρεση. Για δε τη χονδρική προθεσμιακή αγορά του Ν 4425/2016 θα γεννάται ζήτημα εάν θα μπορεί βάσει της MiFID II να διατηρήσει τη λειτουργία της ως αμιγώς εμπορικής (REMIT) ή εάν θα απαιτηθεί να οριστεί ως χρηματοπιστωτική αγορά (ρυθμιζόμενη αγορά ή ΠΜΔ). Στην τελευταία περίπτωση, η εφαρμογή της ενωσιακής χρηματοπιστωτικής νομοθεσίας (MiFID ΙΙ, MAR, MAD II, EMIR κ.λπ.) είναι γεγονός ότι δε θα μπορεί να αποφευχθεί. Συναφώς, οι όποιες παρεκκλίσεις του Ν 4425/2016 σε σχέση με τη νομοθεσία αυτή, δύσκολα θα είναι ανεκτές.

4) Η νέα ενεργειακή αγορά και η «χρηματιστηριακή προοπτική» της

Ερευνητέο είναι επίσης, με βάση τη θεματολογία της παρούσας, εάν η νέα ενεργειακή αγορά, από πλευράς λειτουργίας της ως αγοράς άμεσης παράδοσης (Αγορά Επόμενης Ημέρας κ.λπ.) θα μπορούσε να λειτουργήσει υπό κάποιο σχήμα χρηματιστηρίου ενέργειας, στο πλαίσιο του Ν 4425/2016, με δεδομένο και τον ειδησεογραφικό απόηχο αυτών των προσεγγίσεων.

Όπως έχει ήδη τονιστεί, αν και ο Ν 4425/2016 δεν αναφέρεται σε όρους χρηματιστηρίου ενέργειας, εντούτοις θεμελιώνει τυπολογικά τη λειτουργία της νέας ενεργειακής αγοράς σε κανόνες (π.χ. διαπραγμάτευσης, συμμετεχόντων στην αγορά, εκκαθάρισης, διακανονισμού κ.λπ.) που τουλάχιστον νοηματικά παραπέμπουν σε χαρακτηριστικούς όρους λειτουργίας των χρηματιστηρίων. Η ρύθμιση δε φαίνεται να είναι τυχαία, λαμβάνοντας υπόψη τα ισχύοντα στην πράξη, όπου οι ξένες ενεργειακές αγορές λειτουργούν στην πλειονότητά τους ως χρηματιστήρια (βλ. χρηματιστήρια Nord Pool Spot, EPEX Spot, EEX κ.ά.[54]), αλλά και τις επιταγές του ενωσιακού δικαίου, όπου ως θεμέλιο της σύζευξης αγοράς (market coupling) και συναφούς λειτουργίας των NEMO έχουν αναχθεί τα χρηματιστήρια ενέργειας.

α) Βασικά γνωρίσματα ενεργειακής χρηματιστηριακής λειτουργίας – Η Έκθεση του Συμβουλίου «Council of European Energy Regulators»

Αν και η αναλυτική περιγραφή των χαρακτηριστικών ενός χρηματιστηρίου ενέργειας εκφεύγει του πεδίου της παρούσας, εντούτοις κρίνεται αναγκαία η σκιαγράφηση ορισμένων βασικών γνωρισμάτων που διέπουν τη λειτουργία του και το διακρίνουν τυπολογικά από άλλες αγορές. Η σκιαγράφηση αυτή είναι σημαντική, λαμβάνοντας υπόψη και την πορεία των ξένων ενεργειακών αγορών οι οποίες σταδιακά μετεξελίχθηκαν από μοντέλα υποχρεωτικής χονδρεμπορικής αγοράς (mandatory pools) σε μοντέλα ανοικτής αγοράς, προσβάσιμα όχι μόνο στους παραδοσιακούς παραγωγούς ενέργειας, αλλά και σε κάθε άλλο ενδιαφερόμενο του χώρου (προμηθευτή, ενεργειακό έμπορο, διανομέα ενέργειας, χρηματοπιστωτική επιχείρηση κ.λπ.)[55].

Στο περιβάλλον αυτό, όπως από την ιστορική αναδρομή στις αγορές έχει καταδειχθεί[56], οι παραδοσιακές ενεργειακές αγορές, ως αγορές επόμενης ημέρας ή ενδοημερήσιες, επέλεξαν ως πρότυπο λειτουργίας μορφές αγοράς που υπακούουν σε χρηματιστηριακούς κανόνες. Ειδικότερα, τη λειτουργία τους σταδιακά άρχισαν να θεμελιώνουν σε πρότυπα «ρυθμιζόμενης αγοράς», που ήδη είχαν δοκιμαστεί στο χρηματοπιστωτικό τομέα. Η προσέγγιση διαμορφώθηκε με γνώμονα το ότι, αν και το προϊόν εδώ να είναι διαφορετικό -αφού δεν αναφέρεται σε χρηματοπιστωτικά μέσα αλλά στα βασικά ενεργειακά προϊόντα χονδρικής-, η αγορά ως καλώς νοούμενη αγορά (δίκαιη, επαρκής, διαφανής κ.λπ.) δεν μπορεί παρά να έχει την ίδια δικαιοπολιτική αφετηρία. Στο πλαίσιο αυτό, το πρότυπο της «ρυθμιζόμενης αγοράς», με γνώμονα και την ευρωπαϊκή θεωρητική σύλληψή της, προκρίθηκε ως το επικρατέστερο για την ικανοποίηση του παραπάνω αιτήματος.

Το τυπικό της χρηματιστηριακής λειτουργίας ανέδειξε μεταξύ άλλων και το Συμβούλιο «Council of European Energy Regulators» (CEER) (2011)[57]. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από την Έκθεσή του προς την Ευρωπαϊκή Επιτροπή, το Συμβούλιο CEER τάχθηκε υπέρ της υιοθέτησης μίας πιο συντονισμένης και συνεκτικής ρύθμισης και εποπτείας των ενεργειακών αγορών ώστε να υφίστανται αντίστοιχα εχέγγυα με αυτά της χρηματοπιστωτικής αγοράς (MiFID, MiFID II/MiFIR κ.λπ.). Εντοπίζοντας αυτή την ανάγκη εναρμόνισης και πιο συντονισμένης εποπτείας, η Έκθεση του Συμβουλίου CEER κατέληξε σε μια σειρά από συστάσεις (recommendations) που έχουν ως κύριο θέμα τη διαφάνεια των χρηματιστηρίων ενέργειας ως αγορών και μηχανισμών που θα πρέπει να υπακούουν σε κανόνες (compliance). Ως στάθμη ή μέτρο ρύθμισης η Έκθεση συστήνει το μοντέλο ρυθμιζόμενης αγοράς της MiFID.

Ειδικότερα, σύμφωνα με την 1η σύσταση (εποπτεία-διακυβέρνηση), προτείνεται η θεσμοθέτηση ειδικού εποπτικού πλαισίου που να αφορά τα χρηματιστήρια ενέργειας. Βάσει του πλαισίου αυτού, η Έκθεση τονίζει ότι τα χρηματιστήρια ενέργειας θα πρέπει να υπάγονται σε κατάλληλη και αποτελεσματική χρηματιστηριακή εποπτεία από τις αρμόδιες χρηματιστηριακές εποπτικές αρχές ώστε να μπορεί να ενισχυθεί η ακεραιότητα της αγοράς (market integrity)[58]. Οι ελάχιστες προϋποθέσεις που θα πρέπει να πληρούνται για αυτή την εποπτεία είναι κατά την Έκθεση οι εξής:

α) η υπαγωγή των χρηματιστηρίων ενέργειας σε καθεστώς αδειοδότησης ως και ανάκλησης της άδειας

β) η εποπτεία της ομαλής διεξαγωγής των λειτουργιών των χρηματιστηρίων ενέργειας, περιλαμβανομένης της λειτουργίας του μηχανισμού διαμόρφωσης τιμών, και της διαδικασίας χρηματιστηριακών συναλλαγών, ιδίως σε σχέση με:

– την εμπλοκή των μελών της αγοράς στον ορισμό του χρηματιστηρίου και των κανόνων διαπραγμάτευσης

– την έγκριση των κανόνων λειτουργίας του χρηματιστηρίου, όπως των κύριων κανόνων σε σχέση με τις γραμμές επιχειρηματικής δράσης του, την οργάνωση του χρηματιστηρίου, τη διαδικασία αποδοχής και απόκτησης της ιδιότητας του μέλους στο χρηματιστήριο, τον τύπο διαπραγμάτευσης (με δημοπρασία ή με συνεχή διαπραγμάτευση), τη δημοσίευση των τιμών και συναλλαγών και τους περαιτέρω κανόνες διαφάνειας που τίθενται από χρηματιστηριακές εποπτικές αρχές, μετά από διαβούλευση με την αρμόδια ενεργειακή αρχή εφόσον είναι διαφορετική από την ως άνω χρηματιστηριακή, και τη γνωστοποίηση των περαιτέρω κανόνων και τροποποιήσεων·

– την υποχρέωση των χρηματιστηρίων ενέργειας για καθορισμό των κανόνων διαφάνειας της αγοράς για τους ειδικούς διαπραγματευτές, εάν υφίστανται·

– τον καθορισμό της κατάχρησης αγοράς σε περίπτωση παραβιάσεων των κανόνων του χρηματιστηρίου ή των κανόνων διαπραγμάτευσης και τον καθορισμό των χρηματιστηριακών κυρώσεων.

γ) η διασφάλιση της συμμόρφωσης με τους χρηματιστηριακούς κανόνες και με άλλες νομικές υποχρεώσεις.

Στην ίδια σύσταση περιλαμβάνεται ως ειδική πτυχή η παρακολούθηση αγοράς. Σύμφωνα με αυτή, τονίζεται ότι κάθε χρηματιστήριο ενέργειας θα πρέπει να έχει ένα σαφές πλαίσιο για τη διεξαγωγή των δραστηριοτήτων της παρακολούθησης της αγοράς (market surveillance), της συμμόρφωσης (compliance) και της επιβολής των κανόνων του (enforcement). Επίσης, θα πρέπει να υπάρχει επίβλεψη αυτών των δραστηριοτήτων από την αρμόδια χρηματιστηριακή εποπτική αρχή.

Ακολουθεί η 2η σύσταση της Έκθεσης για τους κανόνες προσυναλλακτικής και μετασυναλλακτικής διαφάνειας. Η Έκθεση λαμβάνει υπόψη τη γενικότερη θεώρηση της MiFID (βλ. και MiFID II), η διαφάνεια αυτή να εξυπηρετεί την ανάγκη οι συναλλασσόμενοι να μπορούν, πριν διενεργήσουν τις συναλλαγές τους (προσυναλλακτικά), να έχουν εικόνα των τιμών και λοιπόν αναγκαίων τρεχουσών συναλλακτικών συνθηκών (βάθος αγοράς) ώστε να μπορούν να μορφώνουν συνειδητές συναλλακτικές αποφάσεις και, αφού συναλλαγούν (μετασυναλλακτικά), να μπορούν να έχουν εικόνα ως προς το πώς διαμορφώθηκαν τα επίπεδα συναλλαγών στην αγορά, ώστε να μπορούν να τα συγκρίνουν με τις συναλλαγές τους.

Στο ίδιο μήκος κύματος κινούμενες και οι επόμενες συστάσεις της Έκθεσης (3η και 4η), αναφέρονται στον έλεγχο και τη συνεργασία των ενεργειακών και χρηματοπιστωτικών αρχών προς εξυπηρέτηση της αποτελεσματικής εποπτείας της χονδρικής αγοράς ενέργειας σε πανευρωπαϊκό επίπεδο.

Επισημαίνεται ότι τα βήματα των συστάσεων έχουν ήδη ακολουθήσει σειρά χρηματιστηρίων ενέργειας στην Ευρώπη, τα οποία μάλιστα έχουν διοριστεί ως NEMO σύμφωνα με τον Κανονισμό (ΕΕ) 2015/1222 στο πλαίσιο της σύζευξης αγοράς[59].

Συμπεραίνεται έτσι και από την Έκθεση CEER ότι η λειτουργία της ενεργειακής αγοράς (day ahead κ.λπ.) ενδείκνυται και εποπτικά να είναι χρηματιστηριακή ώστε να φέρει όλα τα απαραίτητα εχέγγυα που συνδέονται με τη λειτουργία αυτή.

Βέβαια πέραν των θεμάτων που αφορούν τη διεξαγωγή συναλλαγών και την εποπτείας τους, γύρω από τα οποία κινείται η Έκθεση, ως θέματα αφορώντα την αγορά, η λειτουργίας της αγοράς διέπεται και από άλλες ρυθμίσεις. Ειδικώς αναφέρθηκαν τα θέματα της εκκαθάρισης που επίσης ενωσιακή ρύθμιση τα διέπει (Κανονισμός (ΕΕ) 2105/1222, EMIR, για τον κεντρικό αντισυμβαλλόμενο), ενώ συναφείς είναι και άλλες ρυθμίσεις (όπως του Κανονισμού (ΕΕ) 2015/2365, γνωστού και ως SFTR-Securities Financing Transaction Regulation[60]) που όμως η εξέτασή τους παρέλκει εδώ.

β) Μία χρηματιστηριακή οπτική υπό το πρίσμα του Ν 4425/2016

Ζήτημα γεννάται συνεπώς εάν οι παραπάνω συνιστώσες χρηματιστηριακής λειτουργίας θα μπορούσαν να περιληφθούν στο εν προκειμένω εγχείρημα της νέας ενεργειακής αγοράς του Ν 4425/2016.

Είναι καταρχήν σαφές ότι ο Ν 4425/2016 κινείται στο ίδιο πλαίσιο εθνικού μονοπωλίου υπό το οποίο τελεί ήδη η ενεργειακή αγορά (Ν 4001/2011). Σε αυτό υπάγονται μάλιστα όλες οι οριζόμενες από αυτόν «Αγορές/Αγορές Ηλεκτρικής Ενέργειας» ανεξαιρέτως. Ως συνέπεια της υπαγωγής τους σε καθεστώς μονοπωλίου, οι αναφερόμενες αγορές δεν τυγχάνουν κάποιας αδειοδότησης και ούτε προφανώς γεννάται θέμα ανάκλησης ή παύσης της λειτουργίας τους. Από την άποψη αυτή, οι σχετικές προϋποθέσεις που θέτει η Έκθεση CEER για τις χονδρικές αγορές ενέργειας ως χρηματιστηριακές αγορές προκύπτει ότι δεν πληρούνται εν προκειμένω. Το μοντέλο που έχει υπόψη της η Έκθεση είναι μοντέλο απελευθέρωσης και όχι μονοπωλίου. Ζήτημα θα γεννάται βέβαια, όπως τονίστηκε ήδη, για την Χονδρική Αγορά Προθεσμιακών Προϊόντων Ηλεκτρικής Ενέργειας, εάν με την MiFID II χαρακτηριστεί ως ρυθμιζόμενη αγορά. Στην περίπτωση αυτή, δε θα μπορεί να εκφύγει της χρηματοπιστωτικής νομοθεσίας γενικώς.

Εν συνέχεια όμως, όπως προκύπτει από τη γενική περιγραφή των οικείων Αγορών στο νόμο, δε φαίνεται να απουσιάζουν από αυτόν τα στοιχεία που συνθέτουν την εποπτεία της ομαλής διεξαγωγής των λειτουργιών αγοράς και του μηχανισμού διαμόρφωσης τιμών που έχει υπόψη της η Έκθεση.

Για παράδειγμα, δεν απουσιάζουν ρυθμίσεις που παραπέμπουν στα εχέγγυα μέλους μιας χρηματιστηριακής αγοράς. Ο νόμος αναφέρεται σε Συμμετέχοντες, ως σύστοιχο της ορολογίας του «μέλους». Σύμφωνα δε με τον τιθέμενο ορισμό (άρθρο 5 εδ. 16ο Ν 4425/2016), ως Συμμετέχων στην Αγορά Ηλεκτρικής Ενέργειας/Συμμετέχων, νοείται «κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, που δικαιούται να πραγματοποιεί συναλλαγές σε μια ή περισσότερες χονδρικές αγορές ενέργειας (…)». Η ιδιότητα του Συμμετέχοντος που γενικά περιγράφεται στο νόμο και βέβαια συνδέεται με την υποβολή των «Εντολών Συναλλαγής» στην Αγορά (άρθρο 5 εδ. 19ο Ν 4452/2016), είναι εξάλλου ευρεία και αναμένεται να εξειδικευτεί με τους «Κώδικες των Αγορών» που η ΡΑΕ θα εκδώσει (άρθρο 14 παρ. 3(α) Ν 4425/2016).

Ο νόμος μάλιστα εισάγει σειρά διατάξεων αναγκαστικού δικαίου για τους Συμμετέχοντες χάριν προστασίας και ακεραιότητας της αγοράς, όπως αναφορικά με τη διαφανή και άνευ διακρίσεων μεταχείρισή τους από τον Διαχειριστή Αγοράς (άρθρο 10 παρ. 6 (γ) και 13 παρ. 2 (β) Ν 4425/2016), την ευθύνη τους στην εκκαθάριση των συναλλαγών (άρθρο 11 παρ. 1 (α) Ν 4425/2016), τις υποχρεώσεις τους περί συμμόρφωσης με τους κανόνες λειτουργίας των Αγορών και την επιβολή κυρώσεων σε περίπτωση μη συμμόρφωσης (άρθρο 14 παρ. 3(α), (ιβ) Ν 4425/2016). Οι παραπάνω ρυθμίσεις δίνουν έτσι αναμφίβολα ένα λειτουργικό ισοδύναμο χρηματιστηριακής λειτουργίας, θέτοντας τις ασφαλιστικές δικλείδες για την ύπαρξη συνθηκών συμμόρφωσης προς τους κανόνες της αγοράς.

Από την άλλη πλευρά, αν και δεν υπάρχουν ρητές διατυπώσεις στο Ν 4452/2016 ως προς τις αρμοδιότητες του Διαχειριστή Αγοράς για την παρακολούθηση της αγοράς (market surveillance) και τις συναφείς αρμοδιότητες συμμόρφωσης, κατά τα σχετικώς προβλεπόμενα στην Έκθεση, εντούτοις όπως προκύπτει από αυτόν, οι Αγορές του θα αποτελούν αγορές υπαγόμενες στον REMIT. Προς τούτο δε, θεσμοθετούνται και ειδικές αρμοδιότητες για την ΡΑΕ (άρθρο 6 παρ. 1 (γ) Ν 4425/2016). Από τη άποψη αυτή οι Αγορές δε φαίνεται, από ρυθμιστικής τουλάχιστον απόψεως, να στερούνται των αναγκαίων εχεγγύων εποπτείας σε σχέση με τη διαφάνεια και την ακεραιότητα των τιμών που μια χρηματιστηριακή αγορά πρέπει να διασφαλίζει.

Σε αυτό το πλαίσιο εξάλλου, δε φαίνεται να αποκλείεται ρυθμιστικά το ενδεχόμενο πρόβλεψης για τις εν λόγω Αγορές και κανόνων προσυναλλακτικής και μετασυναλλακτικής διαφάνειας, τους οποίους η Έκθεση ανάγει σε όρο αναγκαίο για τη λειτουργία της χρηματιστηριακής αγοράς[61]. Αντίθετα, με δεδομένο το ρυθμιστικό εύρος του περιεχομένου των Κωδίκων (άρθρο 14, ιδίως παρ. 3 (α), (ζ), (ιδ), Ν 4425/2016), αλλά και το ότι η Αγορά Επόμενης Ημέρας και η Ενδοημερήσια Αγορά του νόμου υπάγονται στον Κανονισμό (ΕΕ) 2015/1222, προκύπτει ότι οι όροι διαφάνειας (π.χ. διαπραγμάτευσης, δημοσίευσης τιμών κ.λπ.) μπορούν και εδώ να εξειδικευτούν. Επίσης δεν αποκλείεται εν προκειμένω και η υιοθέτηση κανόνων ειδικής διαπραγμάτευσης, κατά τα αναφερόμενα στην Έκθεση CEER, με δεδομένο το ρυθμιστικό εύρος των Κωδίκων βάσει του νόμου.

Πέραν αυτών βέβαια, δεν απουσιάζουν από το νόμο και οι ρυθμίσεις εκκαθάρισης που προσδίδουν ειδική απαξία στις Αγορές του, ακόμη και αν δεν επιβάλλεται η σχετική λειτουργία να ασκείται από κεντρικό αντισυμβαλλόμενο αδειοδοτημένο βάσει του EMIR. Δεν πρέπει εξάλλου να παραβλέπεται ότι η εφαρμογή του EMIR δεν απαιτείται ως προς την Αγορά Επόμενη Ημέρας ή την Ενδοημερήσια Αγορά ή την Αγορά Εξισορρόπησης. Αντίθετα, θα απαιτείται για τη Χονδρική Αγορά Προθεσμιακών Προϊόντων Ηλεκτρικής Ενέργειας εάν οριστεί με την MiFID II ως ρυθμιζόμενη αγορά (άρθρo 28 επ. MiFIR). Για τις αγορές του τύπου της Αγοράς Επόμενης Ημέρας και της Ενδοημερήσιας Αγοράς ο Κανονισμός 2015/1222 θέτει βέβαια υποχρεώσεις ο ΝΕΜΟ που τις διαχειρίζεται (εδώ ο ΛΑΓΗΕ) να είναι κεντρικός αντισυμβαλλόμενος, χωρίς όμως να επιβάλλει ως προς αυτές την εφαρμογή του EMIR (βλ. άρθρο 2 παρ. 42 και 43, άρθρο 7 παρ. 1 (ζ) και ιδίως άρθρο 68 του εν λόγω Κανονισμού).

Κατόπιν τούτων καθίσταται σαφές ότι η μη ρητή αναφορά του Ν 4425/2016 σε χρηματιστήριο ενέργειας σε σχέση με τις ως άνω χονδρικές ενεργειακές αγορές, δεν αποκλείει το ενδεχόμενο οι κανόνες στους οποίους θα υπαχθούν αυτές οι αγορές, ιδίως με βάση την εξειδικευμένη ρύθμιση που θα διαλάβουν δια των Κωδίκων τους, να αποτελέσουν ένα ισοδύναμο χρηματιστηριακής λειτουργίας. Με την έννοια αυτή, ακόμη κι αν απουσιάζουν από ονοματαλογικής απόψεως οι αναφορές σε χρηματιστήριο, δε φαίνεται να αποκλείεται η δυνατότητα οι προβλεπόμενες από το Ν 4425 Αγορές να λειτουργήσουν με βάση κανόνες που, κατ’ ουσίαν και από άποψη εχεγγύων, θα είναι χρηματιστηριακοί. Η προσέγγιση αυτή, αν και δεν καθιστά συγγνωστές τις όποιες ως άνω ρυθμιστικές ατέλειες ενδέχεται ο νόμος να έχει σε σχέση με την Χονδρική Αγορά Προθεσμιακών Προϊόντων Ηλεκτρικής Ενέργειας, εντούτοις δημιουργεί μία προσδοκία για να μπορέσει ο εκσυγχρονισμός της νέας ενεργειακής αγοράς να εκπληρώσει πλήρως την αποστολή του.

5) Συμπερασματικές παρατηρήσεις

Από την εξέταση των παραπάνω θεμάτων προέκυψαν τα εξής:

Η νέα ενεργειακή αγορά σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως αγορά ΜΟΔ, καθώς δε λειτουργεί με διακριτικές ευχέρειες αντιστοιχισμένων συναλλαγών, όπως οι ΜΟΔ.

Η Χονδρική Αγορά Προθεσμιακών Προϊόντων Ηλεκτρικής Ενέργειας, αν και εκ πρώτοις δείχνει να είναι αμιγώς εμπορική, κατά το παράδειγμα και της ιταλικής αγοράς MTE, εντούτοις με την εφαρμογή της MiFID II φαίνεται ότι θα έχει χρηματοπιστωτικές προεκτάσεις. Το στενό πεδίο της εξωχρηματιστηριακής αγοράς που καταλείπει η MiFID II υπό τον ορισμό του REMIT carve-out δε φαίνεται να τη χωρεί. Σε αυτό χωρούν με βάση τη γραμματική τουλάχιστον διατύπωση μόνο οι ΜΟΔ. Συνεπώς, φαίνεται ότι η εν προκειμένω αγορά του Ν 4425/2016 θα πρέπει να αποκτήσει κάποιο χρηματοπιστωτικό προσανατολισμό, προς την κατεύθυνση ίσως της ρυθμιζόμενης αγοράς.

Ακολούθως, όπως προκύπτει, οι Αγορές Ηλεκτρικής Ενέργειας του Ν 4425/2016, δεν ορίζονται στον Ν 4425/2016 ως χρηματιστηριακές αγορές. Εντούτοις, τα μορφοτυπικά χαρακτηριστικά τους στο νόμο δε διαφέρουν από ένα χρηματιστήριο ενέργειας, λαμβάνοντας υπόψη αφενός τις κατ’ ιδίαν ρυθμιζόμενες λειτουργίες τους (διαπραγμάτευσης, συμμετεχόντων, διαφάνειας, εκκαθάρισης, εποπτείας, συμμόρφωσης κ.λπ.) και αφετέρου τη ρητή υπαγωγή τους στην ενωσιακή ενεργειακή νομοθεσία (ιδίως Κανονισμό (ΕΕ) 2015/1222, REMIT κ.λπ.) που ως βάση της έχει τα χρηματιστήρια ενέργειας. Με δεδομένου εξάλλου ότι η ρύθμιση των Αγορών Ηλεκτρικής Ενέργειας δεν έχει ακόμη ολοκληρωθεί, αφού αναμένεται προς τούτο η έκδοση των Κωδίκων από την ΡΑΕ, προκύπτει ότι υπάρχουν τα περιθώρια για μια χρηματιστηριακή προσέγγιση κατά το πρότυπο της ως άνω νομοθεσίας (και CEER).

Επί των συναφών θεμάτων που χρήζουν περαιτέρω θεσμικής αντιμετώπισης παρατηρητέα τα ακόλουθα:

Καταρχήν, κρίνεται αναγκαίο να απαλειφθούν οι όροι στο νόμο που προβλέπουν τη λειτουργία των Αγορών Ηλεκτρικής Ενέργειας ως ΜΟΔ (άρθρο 5 εδ. 2ο Ν 4425/2016) ώστε να μην υφίσταται νομική σύγχυση περί της αληθούς νομικής φύσης τους και ούτε να δημιουργούνται ακούσιες κατ’ ουσίαν ασυμβατότητες με το ενωσιακό δίκαιο. Αναγκαίο επίσης είναι να διευκρινιστεί εάν η Χονδρική Αγορά Προθεσμιακών Προϊόντων Ηλεκτρικής Ενέργειας θα λειτουργήσει ως ρυθμιζόμενη αγορά στο πλαίσιο της MiFID II και της εναρμόνισης προς αυτή. Συναφώς χρήζουν θεσμικής διευκρίνισης διάφορα άλλα θέματα, όπως το σύστημα εποπτείας της οικείας αγοράς (ΡΑΕ ή Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς), το καθεστώς εκκαθάρισης υπό το οποίο θα τελεί (EMIR) και άλλα.

Η ρυθμιστική θεώρηση που θα ακολουθηθεί θα πρέπει να απαντήσει στα παραπάνω ερωτήματα και επιπλέον θα πρέπει να είναι συνεπής και να μην απέχει από την πραγματική φύση των οικείων αγορών αναλόγως του είδους τους (ενεργειακών/χρηματοπιστωτικών). Επίσης, με γνώμονα τον εκσυγχρονισμό της εγχώριας αγοράς δε θα πρέπει να παραβλέπεται και το αίτημα για ενιαία ρύθμιση. Τούτη είναι γεγονός ότι επιδιώκεται (π.χ. ΕΕΧ), με δεδομένο ότι κατά τη σύγχρονη αντίληψη λειτουργίας των ενεργειακών και χρηματοπιστωτικών αγορών, αυτές κατά κανόνα συνυπάρχουν και αλληλοεπιδρούν, αποβλέποντας έτσι στη μεγιστοποίηση του οφέλους από τη χρήση τους (π.χ. αμοιβαία πρόσβαση των μελών της μιας αγοράς στην άλλη, κοινοί κανόνες εκκαθάρισης κ.λπ.).

Ενόψει τούτων συμπεραίνεται ότι ο Ν 4452/2016 θέτει μεν τις βάσεις προς την πορεία του εκσυγχρονισμού της εγχώριας ενεργειακής αγοράς, ο δρόμος όμως προς την ολοκλήρωση αυτού του εγχειρήματος δε φαίνεται να έχει ολοκληρωθεί.

---

[1]. Βλ. ενδεικτικά Deal News (21.10.2016) όπου σκιαγραφείται ένα σχέδιο χρηματιστηρίου ενέργειας ως εταιρεία ιδιωτικού δικαίου με μετόχους, τον ΛΑΓΗΕ (Λειτουργό Αγοράς Ηλεκτρικής Ενέργειας), το Χ.Α. (Χρηματιστήριο Αθηνών) και άλλες εταιρείες του χώρου.

[2]. Για τα χρηματιστήρια ενέργειας στην Ευρώπη (Nord Pool Spot, Epex Spot, EEX, Nasdaq OMX Commodities, APEX, ENDEX κ.ά.), βλ. αντί πολλών, P. Mäntysaari, EU Electricity Trade Law. The Legal Tools of Electricity Producers in the Internal electricity Market (2015), σελ. 199 επ.· R. Feltkamp, C. Musialski, Electricity Markets and the Functioning of Spot Market Exchanges. A Belgian Perspective, TBM RCB (2010), σελ. 5 επ.· Χρ. Ταρνανίδου, Σύγχρονες Ενεργειακές Αγορές. Θεσμικό πλαίσιο και ελληνική προοπτική (2016), σελ. 178 επ., 351 επ.

[3]. Για την απελευθέρωση στον τομέα της ενέργειας και τη σχετική ενωσιακή νομοθεσία, βλ. ιδίως Ν. Ε. Φαραντούρη, Ενεργειακή πολιτική, υδρογονάνθρακες και ευρωπαϊκό κεκτημένο στο Δίκαιο Υδρογονανθράκων (2015), Ν. Ε. Φαραντούρης, Τ. Θ. Κοσμίδης (επιμ.), σελ. 39 επ., ιδίως σελ. 43, 45· του ιδίου, Από το Παρίσι στη Λισσαβόνα μέσω Ρώμης: Η εξέλιξη της αρμοδιότητας της ΕΚ/ΕΕ στον τομέα της ενέργειας στο Ενέργεια. Δίκαιο, Οικονομία & Πολιτική (2012) N. E. Φαραντούρη (επιμ.), σελ. 3 επ., ιδίως 7 επ.· Μ. Θ. Μαρίνο, Η πρόσβαση σε ενεργειακό δίκτυο. Η απελευθέρωση της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας (2003), σελ. 31 επ.· Αικ. Ηλιάδου, Απελευθέρωση αγοράς ενέργειας κατά το ευρωπαϊκό και εθνικό δίκαιο στο Ενέργεια. Δίκαιο, Οικονομία & Πολιτική (2012). Βλ. επίσης κριτικές παρατηρήσεις ως προς τη διαδρομή της εν λόγω απελευθέρωσης, Γ. Κουτσούκο, Μ. Ασλάνογλου, Α. Τροκούδη, Η εσωτερική αγορά ηλεκτρικής ενέργειας: Από την πρώτη στην τρίτη ενεργειακή δέσμη και ο ρόλος του ρυθμιστή και του διαχειριστή στο Ενέργεια. Δίκαιο, Οικονομία & Πολιτική (2012), Ν. Ε. Φαραντούρη, σελ. 33 επ.· Χ. Συνοδινό, Συνδρομή του αναδυομένου ενεργειακού δικαίου στο δυναμικά εξελισσόμενο εμπορικό δίκαιο, Ενέργεια & Δίκαιο, τευχ. 17/2012, σελ. 54 επ.

[4]. ΕΕ L 197/25.7.2015, σελ. 24.

[5]. Επισημαίνεται ότι ο εν λόγω Κανονισμός εκδόθηκε σε εφαρμογή του Κανονισμού (ΕΚ) 714/2009 σχετικά με τους όρους πρόσβασης στο δίκτυο για τις διασυνοριακές ανταλλαγές ηλεκτρικής ενεργείας και την κατάργηση του Κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 1228/2003 (ΕΕ L 211/14.8.2009, σελ. 15). Πρόκειται για μέτρο που αποβλέπει στην άρση των εμποδίων στην πώληση ηλεκτρικής ενεργείας στην Κοινότητα και στη διαμόρφωση ίσων, αλλά και αποτελεσματικών από πλευράς ρυθμιστικής εποπτείας, όρων πρόσβασης στα δίκτυα των διαχειριστών συστημάτων μεταφοράς ενέργειας (Transmission System Operators – TSOs) ως βασικού συστατικού για την ενίσχυση της διασυνοριακότητας στην εσωτερική αγορά. Βλ. σχετικά Mäntysaari, ό.π., σελ. 100.

[6]. Την αναγκαιότητα λειτουργίας των φορέων των σχετικών ενεργειακών αγορών ως χρηματιστηρίων ενέργειας επιβεβαιώνει σειρά διατάξεων του Κανονισμού (ΕΕ) 2015/1222 (βλ. ιδίως σημεία (4), (5), (13), (19) (20) και (30) του προοιμίου του, ως και άρθρα 4 και 5 παρ. 1 τελ. εδ. του Κανονισμού).

[7]. Για τους οικείους στόχους της διασυνοριακότητας και της σύζευξης των αγορών κατά το ενωσιακό δίκαιο, βλ. Ταρνανίδου, ό.π., σελ. 36-38.

[8]. Για τις αρμοδιότητες της ΡΑΕ, βλ. άρθρα 4 και 5 Ν 4001/2011.

[9]. Βλ. άρθρα 5 εδ. 5ο, 90 και 10ο Ν 4425/2016.

[10]. Βλ. σχετικά Ταρνανίδου, ό.π., σελ. 252.

[11]. Πρόκειται για την Οδηγία 2004/39/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου για τις αγορές χρηματοπιστωτικών μέσων, για την τροποποίηση των οδηγιών 85/611/ΕΟΚ και 93/6/ΕΟΚ του Συμβουλίου και της Οδηγίας 2000/12/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου και για την κατάργηση της Οδηγίας 93/22/ΕΟΚ του Συμβουλίου (ΕΕ L 145/30.4.2004, σελ. 1).

[12]. Βλ. Οδηγία (ΕΕ) 2016/1034 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου για την τροποποίηση της Οδηγίας 2014/65/ΕΕ για τις αγορές χρηματοπιστωτικών μέσων (ΕΕ L 175/30.6.2016, σελ. 8).

[13]. Για τις παραπάνω μορφές αγοράς ως πολυμερή συστήματα, βλ. G. Sears, Markets in Financial Instruments Directive (MiFID) στο Financial Markets and Exchanges Law (2007), σελ. 409 επ., ιδίως 417 επ.· Δ. Κ. Αυγητίδη, Δίκαιο της Κεφαλαιαγοράς (2014), σελ. 39 επ.· Α. Μήτσου, Διασυνοριακές συναλλαγές σε Χρηματιστήρια Αξιών της Ευρώπης (2007), 28 επ.

[14]. Βλ. Κανονισμό (ΕΕ) 600/2014 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου για τις αγορές χρηματοπιστωτικών μέσων και για την τροποποίηση του κανονισμού (ΕΕ) αριθ. 648/2012 (ΕΕ L 173/12.6.2014, σελ. 84). Βλ. επίσης για την παράταση της έναρξης εφαρμογής του ως άνω Κανονισμού, Κανονισμό (ΕΕ) 2016/1033 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου (ΕΕ L 175/30.6.2016, σελ. 1–7).

[15]. Για τη λειτουργία του ΜΟΔ ως νέας επενδυτικής δραστηριότητας, βλ. P. Snowdon, S. Lovegrove, MIFID II, Compliance Officer Bulletin (2013), σελ. 1 επ. (ιδίως 7-8)· P. Snowdon, H. Meakin, S. Lovegrove, MiFID II/MiFIR, Compliance Officer Bulletin (2014), σελ. 8 επ.

[16]. Βλ. παράγραφο (6) του Τμήματος Γ του Παραρτήματος I της MiFID και, αντίστοιχα, της MiFID II.

[17]. Βλ. ιδίως σημεία (4) έως (6) και (8) έως (10) του προοιμίου της MiFID II.

[18]. Βλ. Τμήμα Α και Β του Παραρτήματος Ι της MiFID.

[19]. Βλ. ιδίως άρθρο 34 και 35 MiFID II.

[20]. Βλ. άρθρο 5 παρ. 2 (για την άσκηση της επενδυτικής δραστηριότητας της λειτουργίας ΜΟΔ από διαχειριστές αγοράς) και άρθρο 1 παρ. 3 (για την άσκηση επενδυτικών δραστηριοτήτων περιλαμβανομένης και της λειτουργίας ΜΟΔ και από τα πιστωτικά ιδρύματα) της MiFID II.

[21]. Βλ. άρθρο 5 παρ. 1 MiFID II.

[22]. Βλ. Τίτλο ΙΙ (άρθρα 5 επ.) και Τίτλο ΙΙΙ (άρθρα44 επ.) (Όροι για τη χορήγηση άδειας λειτουργίας και τη λειτουργία των επιχειρήσεων επενδύσεων) MIFID II.

[23]. Για τη λειτουργία των ως άνω διαβατηρίων αγοράς, βλ. Χ. Ταρνανίδου, Η οργανωμένη αγορά. Κοινοτικό Δίκαιο και εθνική εναρμόνιση (2008), σελ. 111 επ., σελ. 307 επ., ιδίως 310· της ιδίας, Η οργανωμένη αγορά μετά την οδηγία 2004/39/ΕΚ (MiFID) στο Πρακτικά εκδήλωσης, 5ο τριήμερο συνέδριο με θέμα Δικαιοσύνη, Εποπτικές Αρχές και Εποπτευόμενοι Φορείς στο νέο Ευρωπαϊκό Χρηματοπιστωτικό Περιβάλλον (2008) (εκδ. ΕΥΡΑΣΙΑ), σελ. 63 επ., ιδίως σελ. 76 επ.

[24]. Βλ. ιδίως άρθρο 20 MiFID II και σχετική ανάλυση Snowdon-Lovegrove, ό.π., σελ. 7-9. Snowdon-Meakin-Lovegrove, ό.π., σελ. 8 επ.

[25]. Βλ. παρ. 6 άρθρου 20 (για την άσκηση διακριτικής ευχέρειας) ως και άρθρο 27 (για την υποχρέωση εκτέλεσης των εντολών με τους πλέον ευνοϊκούς για τον πελάτη όρους, best execution) της MiFID II. Χαρακτηριστική είναι η επεξήγηση της MiFID ως προς τους «κανόνες που δεν παρέχουν διακριτική ευχέρεια» (non-discretionary rules) με αφορμή τις αγορές ΠΜΔ. Πρόκειται για κανόνες που, όπως ορίζει, δεν αφήνουν στην επιχείρηση επενδύσεων που διαχειρίζεται έναν ΠΜΔ καμία διακριτική ευχέρεια ως προς τον τρόπο αλληλεπίδρασης των εν λόγω ενδιαφερόντων. Σύμφωνα με το σημ. (6) του προοιμίου της, «(ο)ι ορισμοί απαιτούν τη αντιστοίχηση των ενδιαφερόντων με τρόπο που να οδηγεί στην κατάρτιση σύμβασης, γεγονός που συνεπάγεται την εκτέλεση της συναλλαγής σύμφωνα με τους κανόνες του συστήματος ή με τα πρωτόκολλα ή τις εσωτερικές λειτουργικές διαδικασίες του συστήματος».

[26]. Βλ. ενδεικτικά, άρθρα 18, 31, 32 MiFID II.

[27]. Για τον ορισμό της ρυθμιζόμενης αγοράς, ως αποτύπωση της παραδοσιακής χρηματιστηριακής λειτουργίας, που διέπεται από κανόνες οι οποίοι «δεν παρέχουν διακριτική ευχέρεια» κατά την κατάρτιση των συναλλαγών, βλ. άρθρο 4 (1) (21) MIFID II (βλ. σχετικά και MiFID και Ν 3606/2007 (άρθρο 2 παρ. (10) (β)).

[28]. ΕΕ L 326/8.12.2011, σελ. 1.

[29]. Για τη δικαιοπολιτική αφετηρία του REMIT προς αυτή την κατεύθυνση, βλ. ιδίως σημεία (1)-(8), (12)-(18) του προοιμίου του.

[30]. Για μία καταρχήν ανάλυση της αναγκαιότητας θεσμοθέτησης του ACER βλ. D. Haverbeke, B. Naesens, W. Vandorpe, European Energy Markets and the New Agency for Cooperation of Energy Regulators, Journal of Energy & Natural Resources Law (2010), Vol. 28, No 3, σελ. 403 επ. (ιδίως σελ. 404, 413 επ.).

[31]. Για το πεδίο εφαρμογής του REMIT σε σχέση με τα ως άνω ενεργειακά συμβόλαια, βλ. Ο. Wasenden, Η. Aurmo, Chapter IV. Regulation on wholesale energy market integrity and transparency στο European Energy Law. Report IX, M. Roggenkamp, O. Wooley (ed.) (2012), σελ. 67 επ. (ιδίως 69) 9 επ.

[32]. Οδηγία 2003/6/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, για τις πράξεις προσώπων που κατέχουν εμπιστευτικές πληροφορίες και τις πράξεις χειραγώγησης της αγοράς (κατάχρηση αγοράς) (ΕΕ L 96/12.4.2003, σελ. 16).

[33]. Βλ. Κανονισμό (ΕΕ) 596/2014 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου για την κατάχρηση της αγοράς (κανονισμός για την κατάχρηση της αγοράς) και την κατάργηση της Οδηγίας 2003/6/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου και των οδηγιών της Επιτροπής 2003/124/ΕΚ, 2003/125/ΕΚ και 2004/72/ΕΚ (ΕΕ L 173/12.6.2014 σελ. 1).

[34]. Βλ. σχετικές αναλύσεις Ταρνανίδου, ό.π., σελ. 46.

[35]. Βλ. Κανονισμό (ΕΚ) 714/2009 (ανωτ. υποσ. 5) και Κανονισμό (ΕΚ) 715/2009 σχετικά με τους όρους πρόσβασης στα δίκτυα μεταφοράς φυσικού αερίου και την κατάργηση του Κανονισμού (ΕΚ) 1775/2005 (ΕΕ L 211/13.7.2009, σελ. 55).

[36]. Για τον ορισμό της «εξισορρόπησης» (balancing), βλ. ενδεικτικά κώδικα «ENTSO-E Network Code on Electricity Balancing» (Version 3.0 2014), άρθρο 2 αυτού («Balancing means all actions and processes, on all timelines, through which TSOs ensure, in a continuous way, to maintain the system frequency within a predefined stability range as set forth in [Article 19 Frequency Quality Target Parameters] of the Network Code on Load-Frequency Control and Reserves, and to comply with the amount of reserves needed per Frequency Containment Process, Frequency Restoration Process and Reserve Replacement Process with respect to the required quality, as set forth in [Chapter 6 Frequency Containment Reserves, Chapter 7 Frequency Restorations Reserves and Chapter 8 Replacement Reserves] of the Network Code on Load-Frequency Control and Reserves»). Ο ορισμός παραπέμπει σε σειρά άλλων κωδίκων που εκδίδει η ENTSO-E στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων του. Βλ. σχετικά Μäntysaari, ό.π., σελ. 312 επ.

[37]. Βλ. εδ. 13ο και 14ο άρθρο 5 Ν 4425/2016.

[38]. Για τα σχετικά προϊόντα, βλ. Ταρνανίδου, ό.π., σελ. 260-262.

[39]. Για τη νομική φύση της ενέργειας ως εμπορεύματος βλ. αντί πολλών, Μ. Θ. Μαρίνο, Η πρόσβαση σε ενεργειακό δίκτυο. Η απελευθέρωση της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας (2003), σελ. 31 επ.. Για τη θεωρία της εμπορευματοποίησης του ηλεκτρισμού, βλ. S. Beckhausen, Energy Trading in the EU: The Commoditization of Electricity and the Emergence of Energy Exchanges στο The Liberalization of Electricity and Natural Gas in the European Union (2001.), D. Geradin, σελ. 50· του ιδίου, Energy trading in the EU: Commoditisation of Electricity and the Emergence of Energy Exchanges, Journal of Network Industries (2000) 1, σελ. 339 επ.

[40]. Δεν γίνεται μνεία ανωτέρω στα χρηματοπιστωτικά μέσα επί εμπορευμάτων της παρ. (5) του Τμήματος Γ του Παραρτήματος Ι (Κατάλογος υπηρεσιών και δραστηριοτήτων και χρηματοπιστωτικών μέσων) της MiFID, με δεδομένο ότι αυτά εκφεύγουν του πεδίου της εδώ εξέτασης, καθώς δεν υπόκεινται σε φυσική παράδοση αλλά σε εκκαθάριση με ρευστά διαθέσιμα. Αλλά ούτε και στα χρηματοπιστωτικά μέσα επί εμπορευμάτων της παρ. (7) του Τμήματος Γ του Παραρτήματος Ι της MiFID γίνεται αναφορά, με δεδομένο ότι διαφέρουν τυπολογικά από τα ως άνω διαπραγματευόμενα. Πάντως ενδιαφέρει να επισημανθεί ότι, όπως ορίζει η εν λόγω παρ. (7), για να μην είναι χρηματοπιστωτικά μέσα θα πρέπει να διενεργούνται οι συναλλαγές σε αυτά για εμπορικούς σκοπούς. Τέτοιοι σκοποί όμως δικαιολογούνται εν προκειμένω μόνο εφόσον η σχετική σύμβαση συνάπτεται με ή από φορέα εκμετάλλευσης ή διαχείρισης δικτύου μεταφοράς ενέργειας, μηχανισμού εξισορρόπησης ενέργειας ή δικτύου αγωγών και είναι αναγκαία για τη διατήρηση ισορροπίας μεταξύ παροχής και κατανάλωσης ενέργειας σε δεδομένη χρονική στιγμή (βλ. σχετικά άρθρο 38 παρ. 4 του εκτελεστικού της MiFID Κανονισμού (ΕΚ) 1287/2006). Βλ. σχετικά και ESMA, Consultation paper Guidelines on the application of C6 and C7 of Annex I of MiFID ESMA/2014/SMSC/1189 (29.9.2014), σελ. 9-14. Βλ. επίσης, Mäntysaari, ό.π., σελ. 299 επ.

[41]. Για τη λειτουργία της ESMA ως οργάνου με ειδικές θεσμικές αρμοδιότητες σε θέματα εφαρμογής των ευρωπαϊκών ρυθμίσεων του χρηματοπιστωτικού τομέα, βλ. ιδίως Κανονισμό (ΕΚ) 1095/2010 (EE L 331/15.10.2010, σελ. 84). Για το θέμα της λειτουργίας των ως άνω αναφερόμενων προθεσμιακών προϊόντων ως υποκείμενων σε υποχρεωτική ή προαιρετική φυσική παράδοση, βλ. European Securities Markets Authority (ESMA), Guidelines. The application of the definition in Section C6 and C7 of Annex I of Directive 2004/39/EC (MiFID) (06 May 2015 Ι ESMA/2015/675), σελ. 6, αρ. 20 όπου ρυθμίζονται σχετικά τα εξής: «20. ESMA considers that definition C6 of Annex 1 of MiFID applies in the following way: a. C6 has a broad application, applying to all commodity derivative contracts, including forwards, providing that: i. they can or must be physically settled; and ii. they are traded on a regulated market and/or an MTF. (…)».

[42]. Βλ. Τίτλους ΙΙ και ΙΙΙ της MiFID.

[43]. Βλ. σχετικά F. Di Porto, Energy law in Italy (2011), σελ. 94 επ.

[44]. Του ιδίου.

[45]. Βλ. σχετικά High Level Market Design for Reorganizing the Wholesale Electricity Market in Greece Phase II, Version 2: Design of the Forward Electricity Market in Greece Prepared by ECCO International San Francisco, California For the Regulatory Authority for Energy Independent Power Transmission Operator Hellenic Electricity Market Operator September 16, 2014 ECCO International, σελ. 22 επ., 88 επ.

[46]. Βλ. European Commission, MEMO. Markets in Financial Instruments Directive (MiFID II): Frequently Asked Questions (Brussels, 15 April 2014), σελ. 10 9 αρ. 15).

[47]. Ταρνανίδου, ό.π., σελ. 262-269, ιδίως 267.

[48]. Πρόκειται για τον Κανονισμό (ΕΕ) 648/2012 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου για τα εξωχρηματιστηριακά παράγωγα, τους κεντρικούς αντισυμβαλλομένους και τα αρχεία καταγραφής συναλλαγών (EE L 201/27.7.2012, σελ. 1) που είναι γνωστός ως EMIR (European Markets Infrastructure Regulation).

[49]. Βλ. Ν 4001/2011 γενικά ως και άρθρο 6 Ν 4425/2016.

[50]. Βλ. ιδίως άρθρο 11 Ν 4425/2016.

[51]. Βλ. άρθρο 29 MiFIR (βλ. σχετικά και άρθρο 4 EMIR).

[52]. Βλ. Ch. I. Tarnanidou, From the home member state principle to EMIR, ESMA and the colleges, Financial Regulation International (March 2015), Issue 18.2, σελ. 13-20.

[53]. Βλ. ιδίως 17 επ. EMIR.

[54]. Βλ. αντί πολλών, S.S. Beckhausen, Energy Trading in the EU: The Commoditization of Electricity and the Emergence of Energy Exchanges στο The Liberalization of Electricity and Natural Gas in the European Union (2001.), D. Geradin, σελ. 339 επ. Mäntysaari, ό.π., σελ. 170 επ.

[55]. Για τους συμμετέχοντες στις σχετικές αγορές, βλ. Agency for the Cooperation of Energy Regulators (ACER), Guidance on the application of Regulation (EU) No 1227/2011 of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on wholesale energy market integrity and transparency, 3rd Edition, Updated 3-June-2015, ιδίως σελ. 16-18.

[56]. Για τα χρηματιστήρια ενέργειας ως μετεξέλιξη των λεγόμενων pool markets, βλ. Ν. Θ. Μυλωνά, Δημιουργία Χρηματιστηρίου Ενέργειας Ν.Α. Ευρώπης και η συμβολή στην οικονομική ανάπτυξη, στο Συλλογικός Τόμος της Ελληνικής Ένωσης Τραπεζών με θέμα: Ανταγωνιστικότητα για Ανάπτυξη. Προτάσεις Πολιτικής (2014) Μ. Μασουράκης, Χ. Γκόρτσος (επιμ.), σελ. 663 επ. ιδίως σελ. 669-670· Beckhausen, ό.π., 50 επ. 339 επ., M. Roggenkamp – F. Boisseleau, Chapter 1.The liberalisation of the EU electricity market and the role of power exchanges στο The Regulation of Power Exchanges in Europe (2005), M. Kamp – F. Boisseleau (ed.), σελ. 1 επ. Ιδίως 15 επ.· Μäntysaari, ό.π. 173.

[57]. Βλ. Council of European Energy Regulators, CEER final advice on the regulatory oversight of energy exchanges. A CEER Conclusions Paper, Ref: C10-WMS-13-03a (2011), 1-69, ιδίως 29 επ.

[58]. CEER, ό.π., σελ. 60 επ.

[59]. Για τους διορισμένους NEMO στην Ευρώπη, βλ. σχετικά στη σελίδα http://www.acer.europa.eu/en/electricity/fg_and_network_codes/cacm/pages/nemo%20list.pdf.

[60]. Ο εν λόγω Κανονισμός (EE L 337/23.12.2015, σελ. 1) αναφέρεται σε θέματα διαφάνειας των συναλλαγών χρηματοδότησης τίτλων (securities financing) και της επαναχρησιμοποίησης (reuse). Σημαντικό είναι να επισημανθεί ότι οι παραπάνω πράξεις αναφέρονται με βάση το πεδίο εφαρμογής του Κανονισμού και σε εμπορεύματα (καταλαμβάνοντας και τα ενεργειακά προϊόντα, σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ. 17 του εν λόγω Κανονισμού που παραπέμπει στον ορισμό του άρθρου 2 παρ. 1 του εκτελεστικού της MiFID Κανονισμού (ΕΚ) 1287/2006).

[61]. Βλ. ιδίως άρθρα 44 και 45 MiFID και άρθρο 3 επ. MiFIR.

 

Πηγή: έντυπη έκδοση του νομικού περιοριδικού “Δίκαιο Επιχειρήσεων & Εταιριών”, τεύχος 2/2017, Φεβρουάριος 2017, σελ. 183,  εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη