ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑΕΜΠΟΡΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ - ΔΙΚΑΙΟ ΕΤΑΙΡΕΙΩΝ & ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝΕΜΠΟΡΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ - ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ & ΕΤΑΙΡΕΙΩΝΕταιρικό ΔίκαιοΣΥΝΕΔΡΕΙΑΜηχανισμοί διαχείρισης της συγκρούσεως συμφερόντων στο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας – Θ. Κατσάς

22 Οκτωβρίου 20190

Μηχανισμοί διαχείρισης της συγκρούσεως συμφερόντων στο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας*

Θεόδωρος Γ. Κατσάς, Eπίκ. Καθηγητής Νομικής Σχολής ΔΠΘ, Δικηγόρος

Ο Έλληνας νομοθέτης είναι εν γένει επιφυλακτικός ως προς τις συγκρούσεις συμφερόντων στο πρόσωπο των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου της ανώνυμης εταιρίας καθώς συνδέει αυτές με την απώλεια της «ανεξαρτησίας» και της ελεύθερης κρίσεως που οφείλει να επιδεικνύει το μέλος της διοίκησης κατά την επιμέλεια των εταιρικών υποθέσεων. Για το λόγο αυτό, το δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας προβλέπει πλείονες μηχανισμούς για την πρόληψη, διαχείριση και διευθέτηση τέτοιων συγκρούσεων. Η παρούσα μελέτη αναλύει επιλεκτικώς ορισμένους από τους βασικούς αυτούς μηχανισμούς, όπως αυτοί διαμορφώθηκαν μετά την εισαγωγή του Ν 4548/2018 και τα τυχόν ερμηνευτικά ζητήματα που ανακύπτουν κατά την εφαρμογή τους.

I. Οι ρυθμίσεις του δικαίου της ανώνυμης εταιρίας για τη διαχείριση της συγκρούσεως συμφερόντων

Στο ελληνικό δίκαιο, η προβληματική της συγκρούσεως συμφερόντων σχετίζεται με την (θετικοποιημένη στη διάταξη της ΑΚ 288) αρχή της nemo judex in causa sua. Ο Έλληνας νομοθέτης είναι επιφυλακτικός απέναντι στις συγκρούσεις συμφερόντων διότι συνδέει αυτές με την απώλεια της «ανεξαρτησίας» και της ελευθερίας κρίσεως που οφείλουν να επιδεικνύουν τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου έναντι της εταιρίας[1]. Για το λόγο αυτό, ο νομοθέτης έχει εισαγάγει τον γενικό κανόνα ότι τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου υπέχουν «υποχρέωση πίστεως απέναντι στην εταιρία» και οφείλουν «να μην επιδιώκουν ίδια συμφέροντα που αντιβαίνουν στα συμφέροντα της εταιρίας» (άρθρο 97 παρ. 1 περ. α’ Ν 4548/2018).

Οι έννομες συνέπειες εξ αιτίας της συγκρούσεως συμφερόντων διαφοροποιούνται αναλόγως του είδους αυτής, του χρονικού σημείου στο οποίο αυτή αποκαλύπτεται και του είδους των εμπλεκομένων συμφερόντων. Από το καθήκον επιμέλειας που υπέχουν τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου (άρθρο 102 παρ. 2 Ν 4548/2018) συνάγεται η υποχρέωση αυτών να ενεργούν λυσιτελώς προς την κατεύθυνση της πρόληψης ή – στο μέτρο που αυτή δεν είναι δυνατή – της διευθέτησης της συγκρούσεως συμφερόντων[2]. Τούτο συνιστά υποχρέωση όχι μόνον του εκάστοτε ενδιαφερόμενου μέλους αλλά συλλογικώς του Διοικητικού Συμβουλίου. Κατά τη λήψη αποφάσεως για την επίλυση ή τη διευθέτηση της συγκρούσεως συμφερόντων, τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου οφείλουν να επιδεικνύουν την επιμέλεια του μέσου συνετού επιχειρηματία (άρθρο 102 παρ. 2 Ν 4548/2018) που ενεργεί καλόπιστα, με επαρκή πληροφόρηση και με αποκλειστικό γνώμονα το εταιρικό συμφέρον.

Στη θεωρία γίνεται διάκριση μεταξύ μηχανισμών προλήψεως (ή αναδείξεως)[3] και διευθετήσεως της συγκρούσεως συμφερόντων[4]. Στους πρώτους περιλαμβάνονται κυρίως: η πληροφόρηση της εταιρίας σε σχέση με τα ίδια συμφέροντα των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου[5], η εισαγωγή περιορισμών ή απαγορεύσεων στη διαχειριστική και εκπροσωπευτική αρμοδιότητα του Διοικητικού Συμβουλίου[6], η εισαγωγή οργανωτικών μέτρων και διαδικασιών ώστε να απομονώνεται το ενδιαφερόμενο μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου από τη λήψη κρίσιμων αποφάσεων[7] και η παροχή οικονομικών κινήτρων (λ.χ. stock options) για την ευθυγράμμιση των συμφερόντων της εταιρίας και των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου[8]. Στη δεύτερη κατηγορία μηχανισμών εμπίπτουν ενδεικτικώς: η εισαγωγή κανονιστικών κριτηρίων για την επίλυση της συγκρούσεως συμφερόντων[9], η ανάθεση της επίλυσης της συγκρούσεως συμφερόντων σε τρίτο (ανεξάρτητο ή μη ενδιαφερόμενο) πρόσωπο[10] και η παύση του μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου[11].

Οι ανωτέρω μηχανισμοί εφαρμόζονται στην πράξη συνδυαστικώς[12]. Ο Έλληνας νομοθέτης έχει συμπεριλάβει στο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας αμφότερους τους ανωτέρω μηχανισμούς. Εξ αυτών, αντικείμενο της παρούσας μελέτης αποτελούν η υποχρέωση του μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου να αποκαλύπτει επαρκώς και εγκαίρως τα ίδια συμφέροντα τους προς την εταιρία (άρθρο 97 παρ. 1 στοιχ. β’ Ν 4548/2018), η υποχρέωση των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου να απέχουν από την άσκηση ανταγωνιστικής δραστηριότητας (άρθρο 98 Ν 4548/2018) ή από την κατάρτιση συγκεκριμένων συναλλαγών με την εταιρία άνευ αδείας από το αρμόδιο εταιρικό όργανο (άρθρο 99 παρ. 1 σε συνδυασμό με το άρθρο 100 παρ. 3-5 Ν 4548/2018) και η υποχρέωση του ενδιαφερόμενου προσώπου να απέχει από την ψηφοδοσία σε θέματα ως προς τα οποία συντρέχει σύγκρουση ιδίων συμφερόντων (άρθρα 97 παρ. 3 και άρθρα 100 παρ. 3-5 Ν 4548/2018).

II. Υποχρέωση των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου προς γνωστοποίηση των ιδίων συμφερόντων τους

A. Η νομοθετική ρύθμιση της υποχρεώσεως πληροφόρησης του ενδιαφερόμενου μέλους

Το άρθρο 97 παρ. 1 στοιχ. β΄Ν 4548/2018 εισάγει την υποχρέωση των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου να «αποκαλύπτουν έγκαιρα και με επάρκεια στα υπόλοιπα μέλη του διοικητικού συμβουλίου τα ίδια συμφέροντά τους, που ενδέχεται να ανακύψουν από συναλλαγές της εταιρίας, οι οποίες εμπίπτουν στα καθήκοντά τους, καθώς και κάθε σύγκρουση των συμφερόντων τους με εκείνα της εταιρίας ή συνδεδεμένων με αυτήν επιχειρήσεων κατά την έννοια του άρθρου 32 του Ν 4308/2014, η οποία ανακύπτει κατά την άσκηση των καθηκόντων τους. Οφείλουν ομοίως να αποκαλύπτουν και κάθε σύγκρουση των συμφερόντων της εταιρίας με τα συμφέροντα των προσώπων της παραγράφου 2 του άρθρου 99, εφόσον έχουν σχέση με τα πρόσωπα αυτά. Ως επαρκής αποκάλυψη θεωρείται εκείνη που περιλαμβάνει περιγραφή τόσο της συναλλαγής όσο και των ιδίων συμφερόντων[…]».

Παρόμοια υποχρέωση εισάγουν για τις «εισηγμένες» ανώνυμες εταιρίες οι διατάξεις των παρ. 2 και 3 του άρθρου 2 Ν 3016/2002, σύμφωνα με τις οποίες τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου και κάθε τρίτος στον οποίον το Διοικητικό Συμβούλιο έχει αναθέσει αρμοδιότητες του, αφ’ ενός «[…]απαγορεύεται να επιδιώκουν ίδια συμφέροντα που αντιβαίνουν στα συμφέροντα της εταιρίας» και αφ’ ετέρου «[…]οφείλουν έγκαιρα να αποκαλύπτουν στα υπόλοιπα μέλη του διοικητικού συμβουλίου τα ίδια συμφέροντα τους, που ενδέχεται να ανακύψουν από συναλλαγές της εταιρίας που εμπίπτουν στα καθήκοντα τους, καθώς και κάθε άλλη σύγκρουση ιδίων συμφερόντων με αυτών της εταιρίας ή συνδεδεμένων με αυτήν επιχειρήσεων κατά την έννοια του άρθρου 42ε παρ. 5του ΚΝ 2190/1920, που ανακύπτει κατά την άσκηση των καθηκόντων τους».

Αμφότερες οι ανωτέρω διατάξεις συμπίπτουν ως προς το ρυθμιστικό τους περιεχόμενο καίτοι αφορούν διαφορετικές κατηγορίες ανωνύμων εταιριών. Συνεπώς, η ανωτέρω υποχρέωση πληροφορήσεως των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου ισχύει εξ ίσου για τις «κλειστές» και τις «εισηγμένες» ανώνυμες εταιρίες ως έκφανση της υποχρεώσεως πίστεως των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου[13] και σκοπεί στη διαφάνεια στις σχέσεις των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου με την εταιρία[14].

B. Πεδίο εφαρμογής της υποχρεώσεως πληροφόρησης

Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 και 3 Ν 3016/2002 το υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής της εν λόγω υποχρεώσεως διαλαμβάνει όχι μόνο τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου αλλά και κάθε τρίτο πρόσωπο στο όποιο έχουν ανατεθεί αρμοδιότητες μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου[15]. Αντίστοιχα ισχύουν σε σχέση με την υποχρέωση γνωστοποιήσεως του άρθρου 97 παρ. 1 Ν 4548/2018, καθώς ο νομοθέτης δεν εισάγει διαφοροποιήσεις όσον αφορά το υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής της εν λόγω υποχρεώσεως. H εφαρμογή της συγκεκριμένης υποχρεώσεως είναι ανεξάρτητη από την ιδιότητα των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου ως ανεξάρτητών, εκτελεστικών, προσωρινώς διορισμένων (ΑΚ 69) κ.ο.κ.[16]

Για την εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων είναι αδιάφορο το είδος του συμφέροντος (περιουσιακό, ιδεολογικό κτλ.)[17] του ενδιαφερόμενου μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου· αρκεί το ανωτέρω συμφέρον να καταλογίζεται στο πρόσωπο του[18]. Κατά τούτο, ο νομοθέτης εισάγει γενική και αδιάστικτη υποχρέωση του μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου να αποκαλύπτει τα ίδια συμφέροντα του. Στο ίδιο πνεύμα, οι ανωτέρω διατάξεις προβλέπουν την υποχρέωση των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου να γνωστοποιούν «κάθε σύγκρουση συμφερόντων». Συνεπώς για την εφαρμογή της εν λόγω υποχρεώσεως δεν έχει σημασία εάν το ενδιαφερόμενο μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου εκλαμβάνει το ίδιον συμφέρον του ως αμελητέο[19] ή ουσιώδες και την εντεύθεν παρεπόμενη σύγκρουση συμφερόντων ως απομακρυσμένη ή ουσιώδη[20]. Η αξιολόγηση της συγκρούσεως συμφερόντων επαφίεται από τον νομοθέτη στο Διοικητικό Συμβούλιο της εταιρίας, ως συλλογικό όργανο και όχι στο ενδιαφερόμενο μέλος[21]. Μετά τη γνωστοποίηση των ιδίων συμφερόντων του ενδιαφερόμενου μέλους του διοικητικού οργάνου, τα λοιπά μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου θα αξιολογήσουν με βάση την αντίληψη του μέσου συνετού επιχειρηματία (άρθρο 102 παρ. 2 Ν 4548/2018), κατά πόσον το ίδιον συμφέρον στο πρόσωπο του ενδιαφερόμενου μέλους άγει σε σύγκρουση συμφερόντων και είναι πρόσφορο να επηρεάσει (δυσμενώς) την ελεύθερη κρίση του ενδιαφερόμενου μέλους καθώς επίσης το πώς ενδεχομένως θα αξιολογούσαν οι προμηθευτές, οι πελάτες και οι μέτοχοι της εταιρίας τη συνδρομή μίας τέτοιας συγκρούσεως συμφερόντων εάν τούτο ανακοινωνόταν δημοσίως[22].

Γ. Περιεχόμενο της υποχρεώσεως πληροφόρησης

Σύμφωνα με την παρ. 1 στοιχ. β΄ του άρθρου 97 Ν 4548/2018, το ενδιαφερόμενο μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου υποχρεούται να αποκαλύπτει τα ίδια συμφέροντα του εγκαίρως και με επάρκεια προς τα «υπόλοιπα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου». Από τη διατύπωση της διατάξεως προκύπτει ότι η ενημέρωση από το ενδιαφερόμενο μέλος παρέχεται στο Διοικητικό Συμβούλιο ως συλλογικό όργανο και απευθύνεται στο σύνολο των μελών του[23]. Ο νόμος δεν προβλέπει συγκεκριμένο τύπο για την παροχή της πληροφορήσεως από το ενδιαφερόμενο μέλος και, συνεπώς, αυτή μπορεί να παρασχεθεί είτε γραπτώς είτε προφορικώς. Έγκαιρη θα πρέπει να θεωρείται η πληροφόρηση των λοιπών μελών όταν αυτή λαμβάνει χώρα αμελλητί[24] και σε χρόνο, όχι απλώς προγενέστερο της κρίσιμης αποφάσεως του Διοικητικού Συμβουλίου, αλλά και ικανό να επιτρέψει στα υπόλοιπα μέλη του διοικητικού οργάνου να αξιολογήσουν δεόντως τα ίδια συμφέροντα του ενδιαφερόμενου μέλους και την τυχόν σύγκρουση συμφερόντων στο πρόσωπο του. Κατά τούτο, ο έγκαιρος χαρακτήρας της πληροφορήσεως των υπολοίπων μελών του Διοικητικού Συμβουλίου συνέχεται με τις συνθήκες που διέπουν την λήψη της συγκεκριμένης αποφάσεως.

Η υποχρέωση του μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου για έγκαιρη γνωστοποίηση της συγκρούσεως συμφερόντων στο πρόσωπο του δεν εξαντλείται στην εφ’ άπαξ ανακοίνωση της στα λοιπά μέλη του διοικητικού οργάνου αλλά διαλαμβάνει και την υποχρέωση επικαιροποιήσεως της σχετικής πληροφόρησης[25], ώστε τα λοιπά μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου να είναι σε θέση να εκτιμήσουν ακριβέστερα την εξέλιξη της προκείμενης συγκρούσεως συμφερόντων και τους κινδύνους για τη λειτουργία της εταιρίας από αυτήν.

Όσον αφορά την επάρκεια της πληροφορήσεως: η πληροφόρηση των λοιπών μελών διαλαμβάνει την περιγραφή αφ’ ενός της συναλλαγής της εταιρίας και αφ’ ετέρου των ιδίων συμφερόντων του ενδιαφερόμενου μέλους σε σχέση με τη συναλλαγή, ώστε το Διοικητικό Συμβούλιο να λάβει τεκμηριωμένη απόφαση ως προς το αν συντρέχει εν προκειμένω σύγκρουση συμφερόντων και – σε καταφατική περίπτωση – να αξιολογήσει το είδος της τελευταίας· μόνη η μνεία περί της συνδρομής συγκρούσεως συμφερόντων δεν αρκεί για τους σκοπούς της διατάξεως[26].

Δ. Υποχρέωση πληροφορήσεως και οριζόντιος έλεγχος της λειτουργίας του Διοικητικού Συμβουλίου

Περαιτέρω, η υποχρέωση γνωστοποιήσεως των ιδίων συμφερόντων του ενδιαφερόμενου μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου πρέπει να ιδωθεί και υπό την οπτική της υποχρεώσεως των μελών να εποπτεύουν τη λειτουργία της εταιρικής επιχειρήσεως. Η γνωστοποίηση της συγκρούσεως των συμφερόντων από το ενδιαφερόμενο μέλους συνεπάγεται την επίταση του καθήκοντος εποπτείας και ελέγχου της (οριζόντιας) λειτουργίας του Διοικητικού Συμβουλίου από τα υπόλοιπα μέλη του[27]. Έκφανση του καθήκοντος εποπτείας συνιστά η υποχρέωση εκάστου μέλους του διοικητικού οργάνου να εποπτεύει τη δράση των συναδέλφων του, προκειμένου να διαπιστώσει, εάν εκείνοι ασκούν συννόμως τα καθήκοντα τους[28]. Κάθε μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου υποχρεούται προς τούτο να ασκεί το (ατομικό) δικαίωμα πληροφορήσεως του έναντι των συναδέλφων του ώστε να ενημερώνεται σε σχέση με τις υποθέσεις του τομέα ευθύνης τους[29]. Από τη συσχέτιση της υποχρέωσης πληροφορήσεως του ενδιαφερομένου μέλους με το γενικό καθήκον εποπτείας της εταιρικής επιχειρήσεως προκύπτει ότι τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου οφείλουν να μην αρκούνται στην παθητική πρόσληψη των πληροφοριών που παρέχει το ενδιαφερόμενο μέλος σε σχέση με τα ίδια συμφέροντα του[30]. Εφ’ όσον κάποιο από τα λοιπά μέλη διαπιστώσεις ασάφειες ή κενά στην παρεχόμενη κατά τη συνεδρίαση από το ενδιαφερόμενο μέλος ενημέρωση, αυτά οφείλουν να ζητήσουν διευκρινίσεις.

Η επίδειξη άκριτης εμπιστοσύνης στην παρεχόμενη από το ενδιαφερόμενο αρμόδιο μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου πληροφόρηση δεν συνάδει με το μέτρο επιμέλειας του μέσου συνετού επιχειρηματία (άρθρο 102 παρ. 2 Ν 4548/2018). Η υποχρέωση επιμελούς ασκήσεως του καθήκοντος εποπτείας, επιτάσσει όπως τα λοιπά μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου διαμορφώνουν προσωπική άποψη για το ενδιαφερόμενο μέλος, αξιοποιώντας τις διαθέσιμες πληροφορίες που δύναται να τους παράσχει αυτό[31]. Το μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου δεν υπέχει κατ’ αρχήν υποχρέωση να συλλέγει πληροφορίες για τη δράση των συναδέλφων του εκτός των συνεδριάσεων του διοικητικού οργάνου. Σε περίπτωση πάντως που ένα μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου διαπιστώσει εκτός του πλαισίου των συνεδριάσεων του διοικητικού οργάνου ότι κάποιος εκ των συναδέλφων του έχει ίδια συμφέροντα που αντιβαίνουν εκείνα της εταιρίας, ή ότι η παρασχεθείσα από το ενδιαφερόμενο μέλος πληροφόρηση είναι ανακριβής ή εσφαλμένη, το μέλος αυτό υποχρεούται αμελλητί να παρέμβει για τη διευθέτηση του προβλήματος[32]. Το είδος της παρεμβάσεως του μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου ποικίλλει αναλόγως των συνθηκών της συγκεκριμένης περιπτώσεως. Ως (ελάχιστη) ενδεδειγμένη δράση προτείνεται η σύγκληση του Διοικητικού Συμβουλίου με αντικείμενο ημερησίας διατάξεως τη συζήτηση του εν λόγω θέματος, την παροχή εξηγήσεων από το ενδιαφερόμενο μέλος και την αναζήτηση από κοινού ενός τρόπου διευθετήσεως της συγκρούσεως συμφερόντων[33].

Ε. Οριοθέτηση της υποχρεώσεως πληροφόρησης του ενδιαφερομένου μέλους

Η οριοθέτηση της υποχρεώσεως πληροφόρησης του ενδιαφερόμενου μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου, δεν είναι πάντοτε ευχερής, ιδίως όταν αυτό μετέχει στο Διοικητικό Συμβούλιο περισσοτέρων εταιριών, όπως στο πλαίσιο ομιλοποιημένων επιχειρήσεων. Έτσι, λ.χ. επί συναλλαγής μεταξύ της μητρικής και της θυγατρικής της επιχειρήσεως, το μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου της θυγατρικής που μετέχει συγχρόνως στο Διοικητικό Συμβούλιο της μητρικής (: «κοινό» μέλος) υποχρεούται (άρθρο 97 παρ. 1 στοιχ. β’ Ν 4548/2018 και άρθρο 2 παρ. 2 Ν 3016/2002) να αποκαλύψει τα συμφέροντα της μητρικής προς τη θυγατρική της και αντιστρόφως. Δεδομένου ότι η πληροφόρηση του ενδιαφερόμενου μέλους οφείλει να προσδιορίζει με επάρκεια το είδος των συμφερόντων που εμπλέκονται στη δεδομένη περίπτωση, ενδέχεται η αποκάλυψη των ιδίων συμφερόντων της μίας ή της άλλης εταιρίας από το «κοινό» μέλος να στοιχειοθετήσει συγχρόνως παράβαση της υποχρεώσεως εχεμύθειας – και κατ’ επέκταση της υποχρέωσης πίστεως – που υπέχει το «κοινό» μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου έναντι της μίας ή της άλλης εταιρίας[34].

Σε περιπτώσεις όπως η ανωτέρω, υπάρχουν πλείονες δυνατότητες για τη διευθέτηση της συγκρούσεως καθηκόντων στο πρόσωπο του «κοινού» μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου. Η πρόδηλη λύση είναι η αποχή του ενδιαφερόμενου μέλους από τη συμμετοχή ή την ψηφοδοσία στην κρίσιμη συνεδρίαση του Διοικητικού Συμβουλίου αμφοτέρων των εταιριών[35]. Σε έσχατες περιπτώσεις, μοναδική δυνατότητα διευθετήσεως θα είναι, ενδεχομένως, η παραίτηση του ενδιαφερόμενου μέλους από την οργανική του θέση στη μία ή την άλλη εταιρία[36]. Πάντως, η ταυτόχρονη συμμετοχή ενός προσώπου σε πλείονα Διοικητικά Συμβούλια δεν επάγεται από μόνη της (νομική) αδυναμία εκπληρώσεως του συγκεκριμένου καθήκοντος πληροφορήσεως προς τη μία ή την άλλη εταιρία, ώστε να επέλθει απόσβεση της σχετικής υποχρέωσης κατ’ εφαρμογή της ΑΚ 335[37]· η νομική αδυναμία – αφηρημένα κρινόμενη – δεν συνιστά βεβαία περίπτωση αδυναμίας παροχής κατά το νόμο, καθώς η παροχή είναι καθαυτή δυνατή και υπό διαφορετικές συνθήκες είναι πιθανόν να καταβληθεί[38]. Εν προκειμένω, η σύγκρουση συμφερόντων δεν άγει σε νομική αδυναμία (ΑΚ 335) του ενδιαφερόμενου μέλους ως προς την υποχρέωση παροχής εκ του άρθρου 97 παρ. 1 στοιχ. β’ Ν 4548/2018. Και αυτό διότι εν προκειμένω είναι δυνατή η παροχή (: πληροφόρηση για τα ίδια συμφέροντα) από το ενδιαφερόμενο μέλος, απλώς η εκπλήρωση της συγκεκριμένης παροχής μπορεί να λάβει χώρα μόνον διαζευκτικώς και όχι σωρευτικώς[39]. Επίσης δεν θα είναι κατά κανόνα δυνατή η απόσβεση της προκείμενης υποχρεώσεως πληροφόρησης κατ’ εφαρμογή της ΑΚ 336, καθ’ όσον το γεγονός που προκαλεί την αδυναμία παροχής (εν προκειμένω: η συμμετοχή σε πλείονα Διοικητικά Συμβούλια) θα αποδίδεται κατά κανόνα (και) σε υπαιτιότητα του ενδιαφερόμενου μέλους, αφού δεν είναι δυνατός ο διορισμός ενός προσώπου ως μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου χωρίς τη συγκατάθεση του.

Δεν λείπουν οι απόψεις στην αλλοδαπή θεωρία[40] σύμφωνα με την οποίες στην περίπτωση του «κοινού» μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου περισσοτέρων εταιριών πρέπει να γίνει δεκτή η άμβλυνση του καθήκοντος πίστεως του ενδιαφερόμενου «κοινού» μέλους, υπό την έννοια ότι το τελευταίο δικαιούται να σταθμίσει την κατάσταση συμφερόντων αμφοτέρων των εταιριών και να δώσει προβάδισμα στα συμφέροντα της μίας ή της άλλης εταιρίας, χωρίς αυτό να εκληφθεί ως παράβαση του καθήκοντος πίστεως. Η αποδοχή, ωστόσο, της συγκεκριμένης απόψεως είναι μάλλον προβληματική στο ελληνικό δίκαιο, όπου ελλείπει μία ρύθμιση αντίστοιχη προς εκείνη της παρ. 275 ΙΙΙ του γερμανικού αστικού κώδικα[41], με βάση την οποία ο οφειλέτης δύναται υπό προϋποθέσεις να σταθμίσει τα αλληλοσυγκρουόμενα συμφέροντα ή καθήκοντα του με συνέπεια την απόσβεση της σχετική υποχρεώσεως παροχής αζημίως για τον ίδιο[42]. Εξεταστέα θα μπορούσε ενδεχομένως να είναι η άμβλυνση της υποχρεώσεως πληροφόρησης του «κοινού» μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου κατ’ εφαρμογή της ΑΚ 288 σε περιπτώσεις που η εκπλήρωση της σχετικής υποχρεώσεως καθίσταται υπερμέτρως επαχθής[43] για το «κοινό» μέλος. Σε κάθε περίπτωση η κατάφαση της ΑΚ 288 για την άμβλυνση της υποχρεώσεως πληροφόρησης συναρτάται, σε κάθε περίπτωση, με τις συνθήκες της συγκεκριμένης περιπτώσεως και θα είναι μάλλον σπάνια στην πράξη.

Eν όψει των ανωτέρω προκρίνεται οριοθέτηση της υποχρεώσεως πληροφόρησης δυνάμει καταστατικών ρυθμίσεων, ζήτημα που συνέχεται με την ευρύτερη προβληματική της οριοθετήσεως του καθήκοντος πίστεως των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου δυνάμει της ιδιωτικής αυτονομίας[44]. Σύμφωνα με την κρατούσα άποψη επιτρέπεται η εκ των προτέρων παραίτηση της εταιρίας μόνον από ορισμένες εκφάνσεις του καθήκοντος πίστεως και όχι γενικώς και αφηρημένως από αυτό[45]· τούτο θα ισοδυναμούσε εν τέλει με άρνηση του πρωτείου του εταιρικού συμφέροντος[46]. Κατά συνέπεια επιτρέπεται η εισαγωγή καταστατικών ρυθμίσεων που ρυθμίζουν τις συγκρούσεις συμφερόντων ή καθηκόντων των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου (π.χ. χορήγηση άδειας για τη δράση του ενδιαφερόμενου μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου, απαγόρευση της πολλαπλής συμμετοχής σε διοικητικά όργανα άλλων εταιριών κτλ.)[47]. Σε αυτές τις καταστατικές ρυθμίσεις θα μπορούσε να περιληφθεί και η άμβλυνση της υποχρεώσεως πληροφόρησης του «κοινού» μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου σε συγκεκριμένες περιπτώσεις.

ΙΙΙ. Η απαγόρευση ψήφου για τα ενδιαφερόμενα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου

Α. Περιεχόμενο της απαγορεύσεως ψήφου

Η απαγόρευση ψήφου για τα ενδιαφερόμενα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου εισάγεται με τη διάταξη του άρθρου 97 παρ. 3 Ν 4548/2018. Η εν λόγω διάταξη ομοιάζει ως προς το ρυθμιστικό της αντικείμενο με την προϊσχύσασα ρύθμιση του άρθρου 22α παρ. 3γ ΚΝ 2190/1920 με την οποία εισήχθη αντίστοιχη απαγόρευση στο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας κατά το υπόδειγμα της ΑΚ 66[48]. Εκ πρώτης όψεως η διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 97 Ν 4548/2018 εισάγει γενική και αδιάστικτη υποχρέωση των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου να απέχουν από την ψηφοδοσία εφ’ όσον συντρέχει σύγκρουση συμφερόντων στο πρόσωπο τους. Ως συνέπεια της απαγορεύσεως αυτής το ενδιαφερόμενο μέλος δεν λαμβάνεται υπόψη για τον σχηματισμό του αριθμητή και του παρονομαστή του κλάσματος στον υπολογισμό της απαρτίας και της πλειοψηφίας των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου[49].

Διαφορετικό είναι το ζήτημα, εάν το – υποκείμενο σε απαγόρευση ψήφου – ενδιαφερόμενο μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου έχει τη δυνατότητα να μετέχει κατά τα λοιπά ανεπιλήπτως στην κρίσιμη συνεδρίαση του διοικητικού οργάνου. Ερωτάται ιδίως, κατά πόσον η συμμετοχή του ενδιαφερόμενου μέλους στην κρίσιμη συνεδρίαση «χρωματίζει» συνολικώς την ληφθείσα απόφαση του διοικητικού οργάνου, ακόμη και όταν η ψήφος του ενδιαφερόμενου μέλους δεν ήταν κρίσιμη για το σχηματισμό της πλειοψηφίας[50]. Συναφώς, υποστηρίζεται ότι οι αποφάσεις του Διοικητικού Συμβουλίου δεν λαμβάνονται μόνον εντός της συνεδριάσεως αλλά συχνά συνιστούν αποτέλεσμα διεργασιών που έχουν λάβει χώρα εκτός αυτής[51] και ότι μόνη η απλή συμμετοχή του ενδιαφερόμενου μέλους στη συνέλευση του διοικητικού οργάνου, ακόμη και άνευ δικαιώματος ψήφου, ενδέχεται να ασκήσει επιρροή στα λοιπά μέλη, είτε λόγω της προσωπικότητας του ενδιαφερομένου μέλους, είτε λόγω των στοιχείων που θα μπορούσε αυτό να προσκομίσει στη συγκεκριμένη συνεδρίαση[52]. Για τους λόγους αυτούς υποστηρίζεται ως ενδεδειγμένη η αποχή του ενδιαφερόμενου μέλους όχι μόνον από την ψηφοδοσία αλλά και από τη συμμετοχή στην κρίσιμη συνεδρίαση του Διοικητικού Συμβουλίου[53].

Η ανωτέρω άποψη πρέπει να σχετικοποιηθεί για τους εξής λόγους: κατά πρώτον, η αποχή του ενδιαφερόμενου μέλους δεν είναι πάντοτε το κατάλληλο μέτρο για να λάβει το Διοικητικό Συμβούλιο μία τεκμηριωμένη απόφαση για ένα κρίσιμο θέμα. Κατά τούτο πρέπει να αναγνωρισθεί στα (λοιπά) μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου το δικαίωμα να καλέσουν το ενδιαφερόμενο μέλος στη συνεδρίαση του διοικητικού οργάνου ώστε αυτό να ερωτηθεί για τα ζητήματα που αφορούν στην κρίσιμη ψηφοφορία, έστω και αν αυτό στερείται εν προκειμένω του δικαιώματος ψήφου[54]. Το ενδιαφερόμενο μέλος θα αποχωρήσει εν συνεχεία από τη συνεδρίαση, εφ’ όσον τα λοιπά μέλη του διοικητικού οργάνου κρίνουν ότι η παρουσία του στη συνεδρίαση δύναται να επηρεάσει την κρίση των λοιπών μελών του Διοικητικού Συμβουλίου. Άλλωστε μόνη η παρουσία ενός ενδιαφερόμενου μέλους στη συνεδρίαση ενός συλλογικού οργάνου, όπως το Διοικητικό Συμβούλιο, δεν συνεπάγεται αυτοδικαίως την ενάσκηση επιρροής στα υπόλοιπα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου[55]. Η παρουσία ενός ενδιαφερόμενου μέλους στη συνεδρίαση του Διοικητικού Συμβουλίου θα μπορούσε να επηρεάσει την κρίση των υπολοίπων μελών, μόνον εφόσον αυτά γνωρίζουν ή τουλάχιστον δεν αγνοούν υπαιτίως τη συνδρομή μίας τέτοιας συγκρούσεως στο πρόσωπο ενός συναδέλφου τους.

Εν όψει των ανωτέρω, η αποχή του ενδιαφερομένου μέλους από τη συνεδρίαση του συλλογικού οργάνου αποτελεί την ασφαλέστερη επιλογή για μίαν ανεπίληπτη λήψη αποφάσεως από το Διοικητικό Συμβούλιο, μόνον εφ’ όσον τα λοιπά μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου γνωρίζουν (ή δεν αγνοούν υπαιτίως) τη συνδρομή συγκρούσεως συμφερόντων στο πρόσωπο ενός συναδέλφου τους[56]. Σε κάθε άλλη περίπτωση το ζήτημα της επιδράσεως της παρουσίας του ενδιαφερόμενου μέλους στη διαμόρφωση της ληφθείσας αποφάσεως θα κριθεί αυτοτελώς για κάθε μέλος του διοικητικού οργάνου[57].

Β. Οριοθέτηση της απαγορεύσεως ψήφου

Υπό το προϊσχύσαν δίκαιο (βλ. άρθρο 22α παρ. 3γ ΚΝ 2190/1920) είχε υποστηριχθεί η τελολογική συστολή του πεδίου εφαρμογής της απαγορεύσεως ψήφου του ενδιαφερόμενου μέλους, ώστε η εν θέματι απαγόρευση να εφαρμόζεται μόνο σε περιπτώσεις ουσιώδους συγκρούσεως συμφερόντων στο πρόσωπο μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου[58]. Η άποψη αυτή έβρισκε έρεισμα στην τελολογία της διατάξεως της ΑΚ 66 στην οποία παρέπεμπε το άρθρο 22α παρ. 3γ ΚΝ 2190/1920[59]. Πλέον, η οριοθέτηση της έννομης συνέπειας της απαγορεύσεως ψηφοδοσίας με κριτήριο τον ουσιώδη ή μη χαρακτήρα της συγκρούσεως συμφερόντων στο πρόσωπο του μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου αναγνωρίζεται στην αιτιολογική έκθεση του Ν 4548/2018 επί του άρθρου 97, όπου αναφέρεται ότι «[μ]η ουσιώδεις ή απόμακρες συγκρούσεις συμφερόντων δεν δικαιολογούν πάντως αποχή του από την ψηφοφορία». Συνεπώς, η προρρηθείσα διάκριση μεταξύ ουσιώδους ή μη συγκρούσεως συμφερόντων εξακολουθεί να έχει σημασία για την οριοθέτηση της απαγορεύσεως ψήφου του ενδιαφερόμενου μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου.

Η έννοια της ουσιώδους συγκρούσεως δεν προσδιορίζεται ρητώς στο νόμο. Συνοψίζοντας τα πορίσματα της θεωρίας[60] στο θέμα αυτό, η εν λόγω διάκριση αναφέρεται στην ένταση της αποκλίσεως των εκατέρωθεν συμφερόντων του ενδιαφερόμενου μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου και της εταιρίας σε μία δεδομένη περίπτωση. Η σύγκρουση συμφερόντων αποδικάζεται ως ουσιώδης, στο μέτρο που η απόκλιση των συμφερόντων του μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου και της εταιρίας είναι τέτοια, ώστε το προσδοκώμενο για το μέλος ίδιον όφελος να παρακωλύει την ελεύθερη κρίση του τελευταίου και να παρέχει σε αυτό επαρκές κίνητρο για να προαγάγει το προσωπικό του όφελος εις βάρος του εταιρικού. Ο χαρακτηρισμός μίας συγκρούσεως συμφερόντων ως ουσιώδους προϋποθέτει κατά τούτο τη σύγκριση της ωφέλειας που προσδοκά το ενδιαφερόμενο μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου σε σχέση με εκείνην που θα αποκόμιζε από τη συνεπή τήρηση των οργανικών καθηκόντων του στη δεδομένη περίπτωση[61]. Η αξιολόγηση του ουσιώδους η μη χαρακτήρα της συγκρούσεως είναι κατ’ αρχήν ανεξάρτητη από το είδος των εμπλεκομένων συμφερόντων (οικονομικά, ιδεολογικά, πολιτικά κτλ.), χωρίς αυτό να σημαίνει ότι το τελευταίο στερείται πρακτικής σημασίας, καθ’ όσον συνεκτιμάται για τον υπολογισμό κόστους-ωφέλειας βάσει του οποίου αποδικάζεται η ένταση της συγκρούσεως συμφερόντων στη δεδομένη περίπτωση.

Η (αξιολογική) κρίση για τον ουσιώδη ή μη χαρακτήρα της συγκρούσεως συμφερόντων επαφίεται στα λοιπά μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου. Η συγκεκριμένη κρίση δεν συνιστά επιχειρηματική απόφαση, παρά εμπίπτει στο καθήκον των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου να διασφαλίζουν τη σύννομη λειτουργία της εταιρίας[62]. Πρέπει πάντως να αναγνωρισθεί ένα πεδίο διακριτικής ευχέρειας στα λοιπά μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου σε σχέση με την αξιολόγηση της συντρέχουσας στο πρόσωπο του ενδιαφερόμενου μέλους συγκρούσεως συμφερόντων[63], καθ’ όσον η διάγνωση του ουσιώδους χαρακτήρα της τελευταίας έχει επιχειρηματολογικό χαρακτήρα. Τυχόν εσφαλμένη αξιολόγηση του χαρακτήρα της συγκρούσεως συμφερόντων ως ουσιώδης ή μη επάγεται την ελαττωματική συμμετοχή του ενδιαφερόμενου μέλους στην κρίσιμη συνεδρίαση του Διοικητικού Συμβουλίου, χωρίς τούτο να επάγεται αυτοδικαίως ότι η απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου ελήφθη κατά παράβαση του άρθρου 102 παρ. 4 στοιχ. α’ Ν 4548/2018. Η κατά παράβαση του άρθρου 97 παρ. 3 Ν 4548/2018 ψηφοδοσία του ενδιαφερομένου μέλους δεν «χρωματίζει» πάντως από μόνη της τη ληφθείσα απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου στο σύνολο της. Για να συμβεί αυτό πρέπει να αξιολογηθεί κατά πόσον η ψήφος του ενδιαφερόμενου μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου ήταν κρίσιμη για το σχηματισμό πλειοψηφίας στο διοικητικό όργανο και κατά πόσον η συμμετοχή του συγκεκριμένου μέλους επηρέασε την κρίση των υπολοίπων μελών του[64].

ΙV. Aπαγόρευση ψήφου του ενδιαφερόμενου μετόχου στη Γενική Συνέλευση

Α. Η απαγόρευση ψήφου του ενδιαφερόμενου μετόχου στο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας

Κατά την κρατούσα άποψη, και ο μέτοχος της ανώνυμης εταιρίας υπέχει υποχρέωση πίστεως έναντι του νομικού προσώπου της εταιρίας[65], η οποία θέτει όρια στην ιδιωφελή ενάσκηση των μετοχικών δικαιωμάτων διοικήσεως, όπως το δικαίωμα ψήφου. Τα όρια που θέτει η υποχρέωση πίστεως στο μέτοχο εξαρτώνται από πλείονες παράγοντες, όπως λ.χ. τον τύπο της ανώνυμης εταιρίας («κλειστή» ή «εισηγμένη»), το ποσοστό συμμετοχής του στο μετοχικό κεφάλαιο αλλά και τη δυνατότητα του να επηρεάσει την επίτευξη του εταιρικού σκοπού[66]. Σε αντίθεση, ωστόσο, με το δικαίωμα ψήφου του ενδιαφερόμενου μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου γίνεται παγίως δεκτό ότι η (μετοχική) υποχρέωση πίστεως δεν εξικνούται μέχρις του σημείου να απαγορευθεί στον ενδιαφερόμενο μέτοχο το δικαίωμα ψήφου στη Γενική Συνέλευση. Αντιθέτως, γίνεται δεκτό ότι ο μέτοχος ασκεί το δικαίωμα ψήφου του ακόμη και όταν τα συμφέροντα του συγκρούονται με το εταιρικό συμφέρον[67]. Συνεπώς τυχόν περιορισμοί του δικαιώματος ψήφου πρέπει να προβλέπονται ρητώς και ειδικώς στο νόμο· αναλογική εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 12 παρ. 2 Ν 3190/1955 και της ΑΚ 98 δεν γίνεται δεκτή στη θεωρία[68].

Οι νόμιμοι περιορισμοί του δικαιώματος ψήφου του μετόχου στο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας είναι λιγοστοί και προβλέπονται κυρίως στα άρθρα 79 παρ. 2 εδ. β’ (απευθείας διορισμός μελών του Διοικητικού Συμβουλίου από μετόχους) και 100 παρ. 5 Ν 4548/2018 για τις συναλλαγές της εταιρίας με συνδεδεμένα πρόσωπα. Η διάταξη του άρθρου 79 παρ. 2 εδ. β’ έχει περιεχόμενο ταυτόσημο με την προϊσχύσασα ρύθμιση του άρθρου 18 παρ. 3 τελ. εδάφιο ΚΝ 2190/1920[69]. Αντιθέτως, η διάταξη του άρθρου 100 παρ. 5 Ν 4548/2018 – με την οποία η ελληνική νομοθεσία εναρμονίσθηκε με το άρθρο 9γ της κωδικοποιητικής Οδηγίας 2017/828/ΕΕ[70] – εισάγει καινή ρύθμιση στο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας.

Β. Η ρύθμιση του άρθρου 100 παρ. 5 Ν 4548/2018

Ειδικότερα, σύμφωνα με την παρ. 5 του άρθρου 100 «[σ]την περίπτωση που η συναλλαγή αφορά μέτοχο της εταιρίας, ο συγκεκριμένος μέτοχος δεν μετέχει στην ψηφοφορία της γενικής συνέλευσης και δεν υπολογίζεται για το σχηματισμό της απαρτίας και της πλειοψηφίας. Ομοίως δεν μετέχουν στην ψηφοφορία άλλοι μέτοχοι, με τους οποίους ο αντισυμβαλλόμενος συνδέεται με σχέση υπαγόμενη στην παράγραφο 2 του άρθρου 99. Η παρούσα δεν εφαρμόζεται: (α) σε εταιρίες με μετοχές μη εισηγμένες σε ρυθμιζόμενη αγορά και (β) επί εταιριών με εισηγμένες μετοχές, αν η άδεια του διοικητικού συμβουλίου σύμφωνα με την παράγραφο 1 δόθηκε με τη συμφωνία της πλειοψηφίας των ανεξάρτητων μελών τούτου. Σε κάθε περίπτωση η χορήγηση της άδειας από τη γενική συνέλευση ματαιώνεται, αν αντιταχθούν σε αυτήν μέτοχοι που εκπροσωπούν το ένα τρίτο (1/3) του εκπροσωπούμενου στη συνέλευση κεφαλαίου» [71].

Η διάταξη εισάγει απαγόρευση ψήφου για τον μέτοχο, στον οποίον αφορά η συναλλαγή που πρόκειται να εγκρίνει η Γενική Συνέλευση. Η εν λόγω απαγόρευση ισχύει εξ ίσου για τους μετόχους που συνδέονται με το αντισυμβαλλόμενο με την εταιρία πρόσωπο (άρθρο 100 παρ. 5 εδ. α’ και β’ σε συνδυασμό με το άρθρο 99 παρ. 2 Ν 4548/2018). Από τη διατύπωση της παρ. 5 του άρθρου 100 προκύπτει ότι η εν λόγω απαγόρευση αναφέρεται στην ψηφοδοσία του ενδιαφερομένου μετόχου και όχι στην εν γένει συμμετοχή του στην κρίσιμη συνεδρίαση. Ως προς την απαγόρευση συμμετοχής του ενδιαφερόμενου μετόχου στην κρίσιμη συνεδρίαση ισχύουν αναλόγως όσα αναφέρθηκαν ανωτέρω σε σχέση με τα ενδιαφερόμενα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου[72]. Σε περίπτωση που ο ενδιαφερόμενος μέτοχος κατέχει την πλειοψηφία των δικαιωμάτων ψήφου, η εφαρμογή της απαγορεύσεως της παρ. 5 του άρθρου 100 Ν 4548/2018 συνεπάγεται τη λήψη της αποφάσεως από τη Γενική Συνέλευση με τη συμμετοχή των μετόχων μειοψηφίας και μόνον, ήτοι με την πλειοψηφία των μετόχων μειοψηφίας (majority of minority)[73].

Η σκοπιμότητα της ρυθμίσεως του άρθρου 100 παρ. 5 είναι προφανής: υπό το Ν 4548/2018, η αποφασιστική αρμοδιότητα για την χορήγηση άδειας προς κατάρτιση συναλλαγών με συνδεδεμένα μέρη δεν επαφίεται αποκλειστικώς στο Διοικητικό Συμβούλιο όργανο αλλά δύναται να μετατεθεί στη Γενική Συνέλευση των μετόχων, εφ’ όσον: (α) τα ενδιαφερόμενα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου είναι τόσα ώστε να μην καταλείπεται σε αυτό επαρκής αριθμός λοιπών μελών για την έγκυρη λήψη αποφάσεως (άρθρο 97 παρ. 3 εδ. β’ Ν 4548/2018) ή (β) η μετοχική μειοψηφία του 5% αιτείται της συγκλήσεως της Γενικής Συνελεύσεως για τη χορήγηση άδειας όσον αφορά την κρίσιμη συναλλαγή της εταιρίας με το συνδεδεμένο μέρος (άρθρο 100 παρ. 3 Ν 4548/2018)[74]. Σε περίπτωση που το ενδιαφερόμενο μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου είναι συγχρόνως μέτοχος πλειοψηφίας της Γενικής Συνελεύσεως, η απαγόρευση ψήφου που εισάγεται για τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου θα καθίστατο αλυσιτελής, αφού το ίδιο πρόσωπο (: ενδιαφερόμενο μέλος) θα μπορούσε να ασκήσει το μετοχικό δικαίωμα ψήφου του ώστε να επιτύχει τη νομιμοποίηση της συναλλαγής του με την εταιρία στο επίπεδο της Γενικής Συνελεύσεως[75]. Για το λόγο αυτό το άρθρο 9γ παρ. 4 εδ. γ΄της Οδηγίας 2017/828/ΕΕ προβλέπει τον αποκλεισμό του ενδιαφερόμενου μετόχου από τη σχετική ψηφοφορία.

Γ. Οριοθέτηση της απαγορεύσεως ψήφου του ενδιαφερόμενου μετόχου

Η απαγόρευση ψηφοδοσίας της παρ. 5 του άρθρου 100 Ν 4548/2018 συνιστά εξαιρετικό δίκαιο, καθώς εισάγει απόκλιση από τον κανόνα ότι ο μέτοχος δεν στερείται του δικαιώματος ψήφου του επί συγκρούσεως των ιδίων συμφερόντων του με το εταιρικό συμφέρον. Εν όψει του εξαιρετικού χαρακτήρα της ρυθμίσεως δεν ενδείκνυται μεθοδολογικώς η αναλογική εφαρμογή της σε άλλες περιπτώσεις συγκρούσεως συμφερόντων πλην εκείνων που περιγράφονται στο πραγματικό του άρθρου 100 παρ. 5 εδ. α’ και β’ του Ν 4548/2018. Η έννοια του ενδιαφερομένου μετόχου, όπως αυτή προκύπτει από το άρθρο 100 παρ. 5 Ν 4548/2018, διαφοροποιείται ως ένα βαθμό από την αντίστοιχη ρύθμιση της παρ. 3 του άρθρου 97 του ιδίου νόμου για τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου. Σύμφωνα με το άρθρο 100 παρ. 5 Ν 4548/2019, η απαγόρευση ψήφου διαμορφώνεται ως μέσο προστασίας όχι για κάθε περίπτωση συγκρούσεως συμφερόντων στο πρόσωπο του μετόχου, αλλά μόνον για εκείνες που αναφύονται εξ αιτίας της σχέσεως του μετόχου προς τη συγκεκριμένη συναλλαγή της εταιρίας. Η σχέση αυτή μπορεί να δημιουργεί άμεσο, ίδιον όφελος του ενδιαφερομένου μετόχου, όπως λ.χ. όταν ο ίδιος είναι το αντισυμβαλλόμενο μέρος, ή και έμμεσο, όπως όταν λ.χ. αντισυμβαλλόμενο μέρος είναι μεν ένα τρίτο – σε σχέση με την εταιρία – πρόσωπο, όμως το όφελος από τη συναλλαγή είναι καταλογιστέο στο μέτοχο λόγω της σχέσεως που τον συνδέει με το τρίτο πρόσωπο.

Η απαγόρευση ψήφου του ενδιαφερόμενου μετόχου αναφέρεται κατ’ αρχάς στις «εισηγμένες» μόνον ανώνυμες εταιρίες. Τούτο είναι συνεπές με το ρυθμιστικό σκοπό του άρθρου 1 παρ. 1 της Οδηγίας 2007/36/ΕΚ, όπως αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 1 παρ. 1 σε συνδυασμό με το άρθρο 9γ παρ. 4 της κωδικοποιητικής Οδηγίας 2017/828/ΕΕ[76]. Από το συνδυασμό των εν λόγω διατάξεων προκύπτει ότι οι διατάξεις της Οδηγίας 2017/828/ΕΕ για τις συναλλαγές της εταιρίας με συνδεδεμένα μέρη αφορούν μόνον τις «εισηγμένες» ανώνυμες εταιρίες. Ως εκ τούτου η ρύθμιση του θέματος για τις «κλειστές» ανώνυμες εταιρίες επαφίεται στη διακριτική ευχέρεια του Έλληνα νομοθέτη, ο οποίος προβλέπει σχετικώς (άρθρο 100 παρ. 5 εδ. γ΄και δ΄ Ν 4548/2018) ότι η απαγόρευση ψηφοδοσίας του ενδιαφερόμενου μετόχου δεν ισχύει για τις μη «εισηγμένες» ανώνυμες εταιρίες και ότι σε αυτές η έγκριση της επίμαχης συναλλαγής παρέχεται συννόμως, μόνον εφόσον δεν αντιτάσσονται σε αυτήν μέτοχοι που εκπροσωπούν το 1/3 του εκπροσωπούμενου στην συνέλευση μετοχικού κεφαλαίου. Κατά τούτο, η διάταξη του άρθρου 100 παρ. 5 εδ. γ’ και δ’ Ν 4548/2018 διατηρεί το ίδιο επίπεδο προστασίας για τους μετόχους μειοψηφίας που προέβλεπε αντιστοίχως το προϊσχύσαν άρθρο 23α παρ. 3 ΚΝ 2190/1920.

Η απαγόρευση ψηφοδοσίας του ενδιαφερόμενου μετόχου στις «εισηγμένες» ανώνυμες εταιρίες, δεν είναι πάντως ανεξαίρετη: το άρθρο 9γ παρ. 4 εδ. δ’ της Οδηγίας 2017/828/ΕΕ, προβλέπει τη δυνατότητα εισαγωγής εξαιρέσεων από την απαγόρευση ψηφοδοσίας «υπό την προϋπόθεση ότι η εθνική νομοθεσία παρέχει επαρκείς δικλίδες ασφαλείας που εφαρμόζονται πριν ή κατά τη διαδικασία της ψηφοφορίας και αποσκοπούν στην προστασία των συμφερόντων της εταιρίας και των μετόχων που δεν αποτελούν συνδεδεμένο μέρος, συμπεριλαμβανομένων των μετόχων της μειοψηφίας, εμποδίζοντας το συνδεδεμένο μέρος να εγκρίνει τη συναλλαγή παρά την αντίθετη γνώμη της πλειοψηφίας των μετόχων που δεν είναι συνδεδεμένα μέρη ή παρά την αντίθετη γνώμη της πλειοψηφίας των ανεξάρτητων διοικητικών στελεχών». Ο Έλληνας νομοθέτης αξιοποίησε τη δυνατότητα που παρέχει το ενωσιακό δίκαιο για την εισαγωγή εξαιρέσεων από την απαγόρευση ψήφου, προβλέποντας σχετικώς ότι στην περίπτωση που η άδεια για την σύναψη της επίμαχης συναλλαγής χορηγήθηκε με συμφωνία της πλειοψηφίας των «ανεξαρτήτων» μελών του Διοικητικού Συμβουλίου (άρθρο 100 παρ. 5 εδ. γ΄ Ν 4548/2018), δεν ισχύει η απαγόρευση ψήφου του ενδιαφερομένου μετόχου.

Συνεπώς, για την άρση της απαγορεύσεως ψήφου του ενδιαφερόμενου μετόχου απαιτείται όπως η σχετική απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου (άρθρο 100 παρ. 1 Ν 4548/2018) ελήφθη όχι απλώς με πλειοψηφία των μη ενδιαφερομένων μελών του – τούτο είναι ούτως ή άλλως αυτονόητο εν όψει του άρθρου 97 παρ. 3 Ν 4548/2018 – αλλά (και) με την πλειοψηφία των ανεξάρτητων μελών του διοικητικού οργάνου. Κατά τούτο ο νομοθέτης θέτει για τις «εισηγμένες» ανώνυμες εταιρίες ως προϋπόθεση για την άρση της απαγορεύσεως ψήφου του ενδιαφερόμενου μετόχου την συνδρομή μίας ειδικής πλειοψηφίας των μελών του διοικητικού οργάνου.

Η διάταξη της παρ. 5 εδ. γ΄ του άρθρου 100 Ν 4548/2018 δεν προσδιορίζει την έννοια του «ανεξάρτητου» μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου. Με δεδομένο ότι η συγκεκριμένη εξαίρεση αναφέρεται σε «εισηγμένες» ανώνυμες εταιρίες, αφετήρια βάση για την ερμηνεία του σχετικού όρου πρέπει να αποτελέσει το άρθρο 4 παρ. 1 Ν 3016/2002 για τα ανεξάρτητα, μη εκτελεστικά μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου[77]. Τυχόν ειδικές ρυθμίσεις για συγκεκριμένους τύπους ανωνύμων εταιριών (π.χ. πιστωτικά ιδρύματα) εφαρμόζονται κατά προτεραιότητα στο μέτρο που συνιστούν lex specialis. Το άρθρο 4 παρ. 1 Ν 3016/2002 περιέχει έναν ex negativo ορισμό του ανεξάρτητου μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου, υπό την έννοια ότι αναφέρει τις ιδιότητες και σχέσεις που πρέπει να ελλείπουν από το πρόσωπο του μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου, ώστε αυτό να χαρακτηρισθεί ως ανεξάρτητο.

Από την διατύπωση της παρ. 5 του άρθρου 100 Ν 4548/2018 δεν συνάγεται ότι το πεδίο εφαρμογής της προκείμενης απαγορεύσεως ψήφου διαφοροποιείται αναλόγως του είδους της συναλλαγής ή της εντάσεως της συγκρούσεως συμφερόντων στο πρόσωπο του ενδιαφερόμενου μετόχου. Συνεπώς, η απαγόρευση ψήφου ισχύει κατ’ αρχήν και στην περίπτωση που η συναλλαγή της εταιρίας με τον ενδιαφερόμενο μέτοχο ή το συνδεδεμένο με αυτόν πρόσωπο είναι ετεροβαρής υπέρ της εταιρίας και επωφελής αποκλειστικά και μόνο για εκείνη. Σε περιπτώσεις, πάντως, όπως η προρρηθείσα, η εν λόγω απαγόρευση ψήφου έχει εκ των πραγμάτων περιορισμένη πρακτική σημασία καθ’ όσον η προκείμενη σύγκρουση συμφερόντων ούτως ή άλλως επιλύεται επ’ ωφελεία της εταιρίας, ήτοι με γνώμονα το πρωτείο του εταιρικού συμφέροντος. Εξ αυτού του λόγου, σε περιπτώσεις όπως η ανωτέρω, θα μπορούσε να προταθεί το επιχείρημα της τελολογικής συστολής του πεδίου εφαρμογής της παρ. 5 εδαφ΄α’ και β’ του άρθρου 100 Ν 4548/2018, ώστε να μην θίγεται το κύρος της αποφάσεως της Γενικής Συνελεύσεως των μετόχων που ελήφθη με τη συμμετοχή του ενδιαφερομένου μετόχου, αφού ούτως ή άλλως αυτή δεν ενεργεί σε βάρος του εταιρικού συμφέροντος. Θα πρέπει, ωστόσο, η ωφέλεια για την εταιρία από την επίμαχη συναλλαγή να είναι προφανής και αναντίλεκτη διαφορετικά εν αμφιβολία πρέπει να προκριθεί η εφαρμογή της παρ. 5 εδ. α’ και β’ του άρθρου 100 Ν 4548/2018.

Τίθεται το ερώτημα εάν είναι ερμηνευτικώς δυνατή η οριοθέτηση της απαγορεύσεως ψήφου του ενδιαφερομένου μετόχου με γνώμονα τον ουσιώδη ή μη χαρακτήρα της προκείμενης συγκρούσεως συμφερόντων, όπως στην περίπτωση της παρ. 3 του άρθρου 97 Ν 4548/2018. Η απάντηση στο συγκεκριμένο ερώτημα προϋποθέτει μεθοδολογικώς τη διαπίστωση της ουσιώδους ομοιότητας συμφερόντων στις δύο περιπτώσεις απαγορεύσεως ψήφου. Είναι γεγονός ότι η απαγόρευση ψήφου του ενδιαφερομένου μετόχου εξυπηρετεί τον ίδιο προγραμματικό σκοπό όπως και η απαγόρευση ψήφου του ενδιαφερομένου μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου, ήτοι: τη διασφάλιση της ελεύθερης και ανεξάρτητης λήψεως αποφάσεων από το αντίστοιχο συλλογικό εταιρικό όργανο. Θα ήταν, επίσης, παράδοξο, η ίδια σύγκρουση συμφερόντων να αποδικάζεται διαφορετικά όταν το ενδιαφερόμενο πρόσωπο μετέχει στο Διοικητικό Συμβούλιο, ως μέλος του διοικητικού οργάνου, και διαφορετικά όταν το ίδιο μετέχει στη Γενική Συνέλευση, ως μέτοχος. Συνεπώς, υφίσταται και εδώ δικαιολογητικός λόγος για την οριοθέτηση της απαγορεύσεως ψήφου του ενδιαφερομένου μετόχου με γνώμονα τον ουσιώδη ή μη χαρακτήρα της συγκρούσεως συμφερόντων, όπως συμβαίνει στην περίπτωση του άρθρου 97 παρ. 3 Ν 4548/2019. Στο πλαίσιο της αναλογικής εφαρμογής των διατάξεων του άρθρου 97 παρ. 1 και 3 Ν 4548/2018, ο ενδιαφερόμενος μέτοχος θα πρέπει να ενημερώσει επαρκώς και εγκαίρως τους λοιπούς μετόχους για τη συνδρομή συγκρούσεως συμφερόντων στο πρόσωπο του σε σχέση με την εν λόγω συναλλαγή. Ο ουσιώδης ή όχι χαρακτήρας της συγκρούσεως συμφερόντων θα κριθεί από την πλειοψηφία των λοιπών μετόχων της Γενικής Συνελεύσεως κατά τη διάρκεια της συνεδριάσεως.

V. Απαγορεύσεις ανταγωνισμού για τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου και τους μετόχους

A. Η απαγόρευση ανταγωνισμού για τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου (άρθρο 98 Ν 4548/2018)

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 98 παρ. 1 Ν 4548/2018 «[α]παγορεύεται στα μέλη του διοικητικού συμβουλίου που συμμετέχουν με οποιονδήποτε τρόπο στη διεύθυνση της εταιρίας, καθώς και στους διευθυντές αυτής, να ενεργούν, χωρίς άδεια της γενικής συνέλευσης ή σχετική πρόβλεψη του καταστατικού, για δικό τους λογαριασμό ή για λογαριασμό τρίτων, πράξεις που υπάγονται στους σκοπούς της εταιρίας, καθώς και να μετέχουν ως ομόρρυθμοι εταίροι ή ως μόνοι μέτοχοι ή εταίροι σε εταιρίες που επιδιώκουν τέτοιους σκοπούς». Ως έννομη συνέπεια για την υπαίτια παράβαση της εν λόγω υποχρεώσεως, η παρ. 2 του ιδίου άρθρου προβλέπει ότι «[…] η εταιρία δικαιούται να αξιώσει αποζημίωση. Μπορεί όμως, αντί της αποζημίωσης, να απαιτήσει, προκειμένου μεν για πράξεις που έγιναν για λογαριασμό του ίδιου του συμβούλου ή του διευθυντή, να θεωρηθεί ότι οι πράξεις αυτές διενεργήθηκαν για λογαριασμό της εταιρίας, προκειμένου δε για πράξεις που έγιναν για λογαριασμό τρίτου, να δοθεί στην εταιρία η αμοιβή για τη μεσολάβηση ή να εκχωρηθεί σε αυτήν η σχετική απαίτηση».

Οι ανωτέρω διατάξεις εισάγουν γενική απαγόρευση ανταγωνισμού για τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου και συνιστούν ειδικότερη έκφανση του (οργανικού) καθήκοντος πίστεως[78]. Η απαγόρευση που εισάγεται με το άρθρο 98 παρ. 1 Ν 4548/2018 ερείδεται, όπως και η προϊσχύσασα ρύθμιση του άρθρου 23 παρ. 1 ΚΝ 2190/1920, στη δικαιοπολιτική αντίληψη ότι κάθε μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου έχει ταχθεί την προαγωγή του εταιρικού σκοπού και ως εκ τούτου, οιαδήποτε ανταγωνιστική ενασχόληση καθίσταται επιλήψιμη διότι αποσπά τα μέλη του διοικητικού οργάνου από την επίτευξη αυτού του σκοπού. Η απαγόρευση ανταγωνισμού συνιστά έναν καθολικό περιορισμό της διαχειριστικής και εκπροσωπευτικής αρμοδιότητας των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου προς συγκεκριμένη κατεύθυνση με σκοπό την πρόληψη της συγκρούσεως συμφερόντων στο πρόσωπο των μελών του διοικητικού οργάνου[79]. Κατά τούτο, η εν λόγω απαγόρευση αναπτύσσει (θεωρητικώς) αυξημένη γενικοπροληπτική ισχύ, ιδίως όταν συνδυάζεται με αντίστοιχη επίταση της ευθύνης των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου για παράβαση των ορίων της διαχειριστικής και εκπροσωπευτικής τους εξουσίας[80].

B. Πεδίο εφαρμογής της απαγορεύσεως ανταγωνισμού για τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου

1. Αντικειμενικό πεδίο εφαρμογής

Η απαγόρευση ανταγωνισμού που εισάγει το άρθρο 98 παρ. 1 Ν 4548/2018 διαλαμβάνει αφ’ ενός τη διενέργεια πράξεων «που υπάγονται σε κάποιον από τους σκοπούς που επιδιώκει η εταιρία» (ενεργητικός ανταγωνισμός) και αφετέρου τη συμμετοχή του μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου με την ιδιότητα του ομόρρυθμου εταίρου ή του μοναδικού μετόχου ή εταίρου σε εταιρίες που επιδιώκουν τους εν λόγω σκοπούς (παθητικός ανταγωνισμός). Κατά τούτο, η παρ. 1 του άρθρου 98 Ν 4548/2018 διευρύνει ως ένα βαθμό το αντικειμενικό πεδίο εφαρμογής της απαγορεύσεως ανταγωνισμού σε σχέση με την προϊσχύσασα διάταξη του άρθρου 23 παρ. 1 ΚΝ 2190/1920. Επίσης, με την παρ. 1 του άρθρου 98 Ν 4548/2018 διευρύνθηκε η δυνατότητα να επιτρέπονται πράξεις ανταγωνισμού όχι μόνο με απόφαση της Γενικής Συνελεύσεως αλλά και με το καταστατικό.

Κατά τα λοιπά, το άρθρο 98 παρ. 1 Ν 4548/2018 δεν εισάγει αλλαγές σε σχέση με το άρθρο 23 του ΚΝ 2190/1920[81]. Υπό το καθεστώς (και) του άρθρου 98 παρ. 1 κρίσιμη για την οριοθέτηση της απαγορεύσεως ανταγωνισμού είναι η υπαγωγή ή μη των κρίσιμων πράξεων υπό τον εταιρικό σκοπό, όπως αποτυπώνεται στο καταστατικό, λαμβάνοντας συγχρόνως υπόψη και την πραγματική οικονομική δραστηριότητα της εταιρίας.[82] Παγιωμένη φαίνεται επίσης η άποψη[83] ότι στο πεδίο εφαρμογής της απαγορεύσεως ανταγωνισμού δεν υπάγονται μόνο οι ήδη ασκούμενες, αλλά και οι πιθανολογούμενες ή δυνητικές δραστηριότητες της εταιρίας. Σε αυτές εμπίπτει κάθε βασίμως αναμενόμενη στο μέλλον επέκταση των δραστηριοτήτων της εταιρίας με βάση τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, ιδίως εν όψει των υλοποιηθέντων προπαρασκευαστικών μέτρων. Στο ίδιο πνεύμα η ρυθμιστική εμβέλεια της διατάξεως του άρθρου 98 παρ. 1 Ν 4548/2018 διαλαμβάνει, όπως και εκείνη του άρθρου 23 ΚΝ 2190, την εκμετάλλευση επιχειρηματικών ευκαιριών (corporate opportunities)[84] και τις εν γένει συναλλαγές με άμεσους ανταγωνιστές της εταιρίας που συμβάλλουν στην ενίσχυση της θέσεως των τελευταίων έναντι της εταιρίας (λ.χ. παροχή πιστώσεων ή εγγυήσεων σε αυτούς)[85].

Όπως γινόταν ήδη δεκτό σε σχέση με το άρθρο 23 ΚΝ 2190/1920 έτσι και για το άρθρο 98 παρ. 1 Ν 4548/2018 ισχύει ότι η διάταξη σκοπεί στην αποτροπή της συγκρούσεως συμφερόντων μεταξύ διοικήσεως και εταιρίας[86]. Για την εφαρμογή του άρθρου 23 παρ. 1 ΚΝ 2190/1920 και πλέον του νέου άρθρου 98 παρ. 1 Ν 4548/2018 δεν είναι κρίσιμο το είδος της συγκρούσεως συμφερόντων που δημιουργείται από την ενάσκηση της ανταγωνιστικής δράσεως του μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου. Ο νομοθέτης εκκινεί από την αφετήρια βάση ότι κάθε προσωπική ανταγωνιστική πράξη δυσχεραίνει ουσιωδώς την έγκαιρη αξιολόγηση των επιχειρηματικών ευχερειών και τη λήψη βέλτιστων για τα συμφέροντα της εταιρίας επιλογών και αποφάσεων, ακόμη και αν ελλείπει οποιαδήποτε πρόθεση βλάβης της εταιρίας. Για το λόγο αυτό, η απαγόρευση του άρθρου 98 παρ. 1, όπως και του άρθρου 23 παρ. 1 ΚΝ 2190/1920 δεν προϋποθέτει τη συνδρομή ενός συγκεκριμένου τύπου συγκρούσεως συμφερόντων αλλά κηρύσσει εκ των προτέρων ως απαγορευμένη την ανταγωνιστική ενασχόληση ή ορισμένη εταιρική συμμετοχή των προσώπων της παρ. 1 του άρθρου 98[87].

2. Υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής

Στο υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής της παρ. 1 του άρθρου 98 Ν 4548/2018 εμπίπτουν τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου που «μετέχουν με οποιονδήποτε τρόπο στη διεύθυνση της εταιρίας» καθώς και οι διευθυντές αυτής, είτε ενεργούν για ίδιο λογαριασμό είτε για λογαριασμό τρίτων προσώπων με κάποιον από τους τρόπους που περιγράφει η παρ. 1. Για την εφαρμογή της απαγορευτικής διατάξεως δεν είναι απαραίτητο η άσκηση της ανταγωνιστικής δραστηριότητας να λαμβάνει χώρα αυτοπροσώπως από τα πρόσωπα της παρ. 1 του άρθρου 98 Ν 4548/2018[88]. Η απαγορευμένη δραστηριότητα εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της διατάξεως, ακόμη και όταν ασκείται αυτοπροσώπως ή μέσω άμεσου ή εμμέσου αντιπροσώπου, εντολοδόχου ή υποκατάστατου, πράκτορα, εργαζομένου εν γένει βοηθού εκπληρώσεως.

Ως προς τα πρόσωπα της παρ. 1 του άρθρου 98 Ν 4548/2018: η διατύπωση της επαναλαμβάνει εκείνη της παρ. 1 του άρθρου 23 ΚΝ 2190/1920, η οποία είχε στο παρελθόν επικριθεί ως ασαφής[89]. Εκ πρώτης όψεως, η διάταξη φαίνεται να διακρίνει μεταξύ μελών του Διοικητικού Συμβουλίου που συμμετέχουν στη διεύθυνση της εταιρίας και σε εκείνους που δεν συμμετέχουν σε αυτήν. Η διάκριση αυτή δεν συνάδει, όμως, με την οργανική θέση και αποστολή του Διοικητικού Συμβουλίου, όπως αυτή υποτυπώνεται στο άρθρα 77 Ν 4548/2018 (και προηγουμένως στο άρθρο 18 παρ. 1 ΚΝ 2190/1920)[90]. Άλλωστε η απαγόρευση ανταγωνισμού συνιστά έκφανση του καθήκοντος πίστεως των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου, το οποίο δεν υπόκειται σε διαβάθμιση αναλόγως της κατανομής των καθηκόντων και αρμοδιοτήτων μεταξύ των μελών[91]. Συνεπώς κάθε μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου συμμετέχει κατά νόμο στη διοίκηση των εταιρικών υποθέσεων, ενδεχομένως με διαφορετικά καθήκοντα και ρόλο (βλ. άρθρο 77 Ν 4548/2018) και υποχρεούται στον οριζόντιο έλεγχο των λοιπών συναδέλφων του και στην εποπτεία της λειτουργίας της εταιρικής επιχειρήσεως. Επομένως, κάθε μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου μετέχει εμπίπτει εκ της οργανικής του θέσεως στο πεδίο εφαρμογής της παρ. 1 του άρθρου 98 Ν 4548/2018[92]. Το αυτό ισχύει και για τους εκκαθαριστές της εταιρίας, για λόγους που έχουν να κάνουν με την ανάγκη αποτελεσματικής προστασίας της εταιρικής επιχειρήσεως από τον εκ των ένδον ανταγωνισμό, από πρόσωπα με πρόσβαση στα απόρρητα στοιχεία και δυνατότητα επιρροής στις αποφάσεις της[93].

Για την εφαρμογή της διατάξεως της παρ. 1 του άρθρου 98 Ν 4548/2018 σημασία έχει η ενάσκηση διεύθυνσης ή διοικήσεως, ενώ είναι αδιάφορες οι συνθήκες κτήσεως της ιδιότητας του μέλους Διοικητικού Συμβουλίου[94]. Συνεπώς στην απαγόρευση ανταγωνισμού εμπίπτουν και τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου που διορίζονται ή εκλέγονται από μετόχους κατ’ ενάσκηση του δικαιώματος του άρθρου 79 Ν 4548/2018 ή διορίζονται προσωρινώς από το δικαστήριο στο πλαίσιο της ΑΚ 69, όπως επίσης και τα εν τοις πράγμασι μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου[95]. Στο πεδίο εφαρμογής της απαγορεύσεως εμπίπτουν εξίσου τα μη εκτελεστικά μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου και τα μέλη επιτροπών με αντικείμενο την εποπτεία και λήψη μέτρων επί συγκεκριμένων υποθέσεων της εταιρίας (λ.χ. τα μέλη των επιτροπών εσωτερικού ελέγχου ή της διαχείρισης κινδύνων κτλ.)[96]. Επί νομικού προσώπου που φέρει την ιδιότητα μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου είναι ορθότερο είναι να γίνει δεκτό ότι η απαγόρευση ανταγωνισμού στοιχειοθετείται τόσο για το ίδιο το νομικό πρόσωπο όσο και για το εκάστοτε φυσικό πρόσωπο που ορίζεται για την άσκηση των εξουσιών του νομικού πρόσωπο στο Διοικητικό Συμβούλιο (επιχ. από το άρθρο 77 παρ. 4 εδ. δ’ Ν 4548/2018)[97].

Επιπλέον, σύμφωνα με τη διατύπωση της παρ. 1 του άρθρου 98 Ν 4548/2018 η απαγόρευση ανταγωνισμού διαλαμβάνει και τους «διευθυντές» της εταιρίας. Κατά την κρατούσα υπό το προϊσχύσαν δίκαιο άποψη[98], ως διευθυντές νοούνται τα πρόσωπα που έχουν τεθεί επικεφαλής ορισμένου κλάδου της εταιρίας και ασκούν αρμοδιότητες διευθύνσεως ουσιώδους μέρους των εργασιών της, απολαύοντας σχετικής ευχέρειας δράσεως, χωρίς να κατέχουν την οργανική θέση του μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου. Τα πρόσωπα αυτά, όπως και τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου έχουν εκ των πραγμάτων τη δυνατότητα προσβάσεως στα εμπορικά απόρρητα και μέσα, τα οποία συνιστούν άϋλα περιουσιακά αγαθά της εταιρίας.

3. Οριοθέτηση της απαγορεύσεως ανταγωνισμού για τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου

Η απαγόρευση του άρθρου 98 παρ. 1 Ν 4548/2018 δεν είναι ωστόσο απόλυτη· η διάταξη επιτρέπει τη διενέργεια πράξεων ανταγωνισμού από τα πρόσωπα της παρ. 1 του ιδίου άρθρου κατόπιν άδειας της Γενικής Συνελεύσεως. Ως εκ τούτου, η επίλυση της συγκρούσεως συμφερόντων επαφίεται στην ad hoc κρίση της μετοχικής πλειοψηφίας στο πλαίσιο της Γενικής Συνελεύσεως, ως ιεραρχικώς ανωτάτου εταιρικού οργάνου. Οι διατάξεις του άρθρου 98 Ν 4548/2018 δεν εισάγουν απαγόρευση ψήφου για το ενδιαφερόμενο μέρος του Διοικητικού Συμβουλίου που είναι συγχρόνως και μέτοχος. Η αναλογική εφαρμογή της απαγορεύσεως ψήφου του άρθρου 100 παρ. 5 Ν 4548/2018 στην περίπτωση της παρ. 1 του άρθρου 98 του ιδίου νόμου αντενδείκνυται λόγω του εξαιρετικού χαρακτήρα της πρώτης.

Για την ανεπίληπτη χορήγηση άδειας από την Γενική Συνέλευση, είναι απαραίτητο οι μέτοχοι της εταιρίας να έχουν γνώση όλων των πληροφοριών που είναι ουσιώδεις για τη λήψη της σχετικής αποφάσεως, όπως προαναφέρθηκε σε σχέση με το άρθρο 100 παρ. 5 Ν 4548/2018[99]. Η παροχή άδειας ενέχει τη συγκατάθεση της εταιρίας στη δημιουργηθείσα κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων. Η χορήγηση της άδειας από την Γενική Συνέλευση δεν έχει την έννοια ότι αποβάλλεται ο ανταγωνιστικός χαρακτήρας της συμπεριφοράς για την οποία χορηγήθηκε η άδεια αλλά ότι η εταιρία ελευθερώνει στο πλαίσιο μίας συγκεκριμένης περιστάσεως τα πρόσωπα της παρ. 1 του άρθρου 98 Ν 4548/2018 από μία συγκεκριμένη έκφανση του καθήκοντος πίστεως που υπέχουν έναντι της εταιρίας.

4. To ζήτημα της επεκτάσεως της απαγορεύσεως ανταγωνισμού στους μετόχους

Ενδιαφέρον παρουσιάζει η προβληματική για τη δυνατότητα επέκτασης της υποχρεώσεως απαγόρευσης ανταγωνισμού στους μετόχους της εταιρίας. Επί μακρόν υποστηριζόταν στη θεωρία με βάση τον αμιγώς κεφαλαιουχικό χαρακτήρα της ανώνυμης εταιρίας, τις αρχές της ελεύθερης μεταβιβάσεως των μετοχών και της κατ’ αρχήν ελλείψεως υποχρεώσεων των μετόχων πλην της καταβολής της εισφοράς και εν όψει της απουσίας μίας ειδικής προβλέψεως όπως εκείνη του άρθρου 20 παρ. 2 Ν 3190/1955, δεν είναι δυνατή η αναγνώριση ή επιβολή παρεπομένων υποχρεώσεων στους μετόχους. Εξ αυτής της επόψεως είναι άκυρη η διάταξη καταστατικού που επιβάλλει (απόλυτη) απαγόρευση ανταγωνισμού και για τους μετόχους της εταιρίας[100]. Η διάταξη δε του άρθρου 29 παρ. 3 ΚΝ 2190/1920 με την οποία προβλέπεται η επαύξηση των υποχρεώσεων των εταίρων δεν ανταποκρίνεται στη σύγχρονη αντίληψη για τη θέση του μετόχου στην ανώνυμη εταιρία και ως εκ τούτου δεν πρέπει να ερμηνεύεται κατά γράμμα[101].

Η ανωτέρω άποψη πρέπει να σχετικοποιηθεί με βάση τις εξελίξεις στο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας αλλά και τα εμπειρικά δεδομένα σε σχέση με τον συγκεκριμένο εταιρικό τύπο στην ελληνική έννομη τάξη: η ανωτέρω άποψη στη θεωρία διαμορφώθηκε στον πυρήνα της πριν από την αναμόρφωση του δικαίου της ανωνύμου εταιρίας δυνάμει των Ν 3604/2007 και 4548/2018, οι οποίοι εισήγαγαν διαφοροποιημένες ρυθμίσεις αναλόγως του τύπου της ανωνύμου εταιρίας, ως «κλειστής» ή «εισηγμένης». Η ανωτέρω άποψη της θεωρίας συνάδει με την (ιδεοτυπική) θεώρηση της λεγομένης «ορθοδόξου» ανωνύμου εταιρίας, νοουμένης ως μεγάλης (δημόσιας) εταιρίας, η οποία λειτουργεί ως μηχανισμός συλλογής κεφαλαίων για την επίτευξη μεγάλων επιχειρηματικών σχεδίων[102]. Το δίκαιο της ανωνύμου εταιρίας έχει διαμορφωθεί εν πολλοίς με βάση το πρότυπο της μεγάλης δημόσιας ανώνυμης εταιρίας[103], πρότυπο στο οποίο ανταποκρίνεται σήμερα η λεγόμενη «εισηγμένη» ανώνυμη εταιρία. Στην περίπτωση της τελευταίας, τέτοιοι περιορισμοί θα μπορούσαν να προκαλέσουν κωλύματα στην μεταβιβασιμότητα των μετοχών, στοιχείο που για τις «εισηγμένες» ανώνυμες εταιρίες είναι το ζητούμενο. Επομένως, ως προς το συγκεκριμένη έκφανση της ανώνυμης εταιρίας πρέπει να γίνει δεκτό ότι ισχύει κατ’ αρχήν η έλλειψη απαγορεύσεως ανταγωνισμού σε βάρος του μετόχου[104].

Όσον, αφορά τις λεγόμενες «κλειστές» ανώνυμες εταιρίες, η ανωτέρω άποψη για την έλλειψη απαγορεύσεως ανταγωνισμού των μετόχων πρέπει να σχετικοποιηθεί για πλείονες λόγους[105]. Κατά πρώτον, το ισχύον δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας δεν περιέχει ρητό κανόνα δικαίου, σύμφωνα με τον οποίον μοναδική καταστατική υποχρέωση των μετόχων είναι η υποχρέωση καταβολής εισφοράς[106]. Αντιθέτως, γίνεται πλέον δεκτό ότι κάθε μέτοχος υπέχει υποχρέωση πίστεως έναντι του νομικού προσώπου της εταιρίας, από την οποία εκπορεύεται η γενική υποχρέωση του να ασκεί τα μετοχικά δικαιώματα του κατά τρόπο που να συνάδει προς το εταιρικό συμφέρον[107]. Η υποχρέωση πίστεως του μετόχου είναι μάλιστα ανεξάρτητη των παραγωγικών αιτίων της συμμετοχής του στην εταιρία[108].

Δεύτερον, ο νομοθέτης έχει προβλέψει σταθερά επί δεκαετίες τη δυνατότητα επαυξήσεως των υποχρεώσεων των μετόχων με απόφαση της Γενικής Συνελεύσεως που λαμβάνεται με αυξημένη απαρτία και πλειοψηφία (βλ. άρθρο 29 παρ. 3 στοιχ. γ’ ΚΝ 2190/1920 και πλέον 130 παρ. 3 Ν 4548/2018), χωρίς μάλιστα να αποκλείεται η εισαγωγή αυστηρότερων διαδικαστικών προϋποθέσεων. Η συγκεκριμένη νομοθετική διάταξη απηχεί μία συγκεκριμένη αξιολογική κρίση του νομοθέτη και δη ότι δεν συνιστά πάγιο και αναμφίλεκτο χαρακτηριστικό της μετοχικής σχέσεως η εις το διηνεκές έλλειψη πρόσθετων υποχρεώσεων[109]. Κατά τούτο δεν μπορεί να γίνει λόγος για αναφαίρετο δικαίωμα του μετόχου προς μη επαύξηση των υποχρεώσεων του στο μέλλον[110].

Τρίτον, τις τελευταίες δεκαετίες το δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας έχει ενισχύσει την καταστατική ελευθερία των μετόχων στις «κλειστές» ανώνυμες εταιρίες προκειμένου οι μέτοχοι αυτών να είναι σε θέση να διαπλάσσουν τις μεταξύ τους έννομες σχέσεις και τις σχέσεις τους προς το νομικό πρόσωπο της εταιρίας ανάλογα με τις (οικονομικές ή άλλες) ανάγκες που θέτει η επιδίωξη του εταιρικού σκοπού και η οργανωτική δομή της εταιρίας[111]. Θα πρέπει να θεωρείται πεπερασμένη η άποψη ότι εταιρικές δομές, όπως αυτή της ανωνύμου εταιρίας, υπάρχουν αποκλειστικώς για συγκεκριμένο είδος επιχειρήσεων[112]. Ιδίως, ως προς την τελευταία, ο νομοθέτης αναγνωρίζει – από οργανωτικής απόψεως – όχι μόνον τη μεγάλη «δημόσια» ανώνυμη εταιρία αλλά και την «κλειστή» (μεσαία, μικρή και πολύ μικρή ανώνυμη εταιρία) με μονοπρόσωπο, ενδεχομένως, διοικητικό συμβούλιο (βλ. άρθρο 115 Ν 4548/2018). Στις «κλειστές» ανώνυμες εταιρίες, παρατηρείται συχνά σύμπτωση ιδιοκτησίας και διοικήσεως και οι σχέσεις μεταξύ των μετόχων έχουν περισσότερο προσωπικό χαρακτήρα, καθώς εκείνοι εκ των πραγμάτων συνεργάζονται συχνά στενά μεταξύ τους για την επιδίωξη του εταιρικού σκοπού. Για το λόγο αυτό στις «κλειστές» ανώνυμες εταιρίες η καταβολή της εισφοράς αποτελεί μεν ουσιώδες στοιχείο της συγκεκριμένης εταιρικής μορφής, δεν συνιστά όμως και το μοναδικό ή κύριο στοιχείο της. Σε αυτές, το προσωπικό στοιχείο αναπτύσσει συχνά μεγαλύτερη βαρύτητα σε σχέση με το κεφαλαιουχικό με αποτέλεσμα η λειτουργία των συγκεκριμένων ανωνύμων εταιριών να προσεγγίζει εκείνη των προσωπικών εμπορικών εταιριών[113]. Για το λόγο αυτόν, άλλωστε, στο καταστατικό των «κλειστών» ανωνύμων εταιριών απαντούν συχνά ρυθμίσεις για την διασφάλιση της διατηρήσεως της μετοχικής συνθέσεως (π.χ. πρόβλεψη δεσμευμένων μετοχών, δικαίωμα προτίμησης υπέρ των υφισταμένων μετόχων κτλ.). Η παρατήρηση αυτή έχει σημασία για τη διαμόρφωση και εξειδίκευση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των μετόχων, ιδίως σε σχέση με τις εκφάνσεις του καθήκοντος πίστεως[114]. Η affectio societatis σε αυτές τις ανώνυμες εταιρίες επιτάσσει την εντονώτερη δέσμευση της προσωπικής δράσεως των μετόχων, ιδίως όταν εκείνοι μετέχουν ενεργά στη διοίκηση των εταιρικών υποθέσεων και έχουν άμεση πρόσβαση σε εμπορικά απόρρητα και στα μέσα που χρησιμοποιεί η εταιρία για να αποκτήσει προβάδισμα έναντι του ανταγωνισμού.

Για όλους τους ανωτέρω λόγους πρέπει να γίνει δεκτό ότι στις «κλειστές» ανώνυμες εταιρίες δεν αποκλείεται εκ των προτέρων η επέκταση της απαγορεύσεως ανταγωνισμού (και) στους μετόχους τους, στο βαθμό που η λειτουργία των συγκεκριμένων εταιριών προσεγγίζει εκείνη μίας προσωπικής εμπορικής εταιρίας. Μία τέτοια επέκταση της απαγορεύσεως ανταγωνισμού δεν παραβιάζει άλλωστε την αρχή της περιορισμένης ευθύνης που διέπει το δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, καθ’ όσον η τελευταία αναφέρεται στις υποχρεώσεις της εταιρίας και όχι των μετόχων[115]. Από δογματικής επόψεως, η εν λόγω επέκταση της απαγορεύσεως ανταγωνισμού δύναται να θεμελιωθεί στην υποχρέωση πίστεως των μετόχων της εταιρίας[116] και να εξειδικευθεί περαιτέρω μέσω καταστατικών ρυθμίσεων – υπό τις διαδικαστικές προϋποθέσεις του άρθρου 130 παρ. 5 Ν 4548/2018[117]. Η εισαγωγή τέτοιων καταστατικών ρυθμίσεων δεν πρέπει να θεωρηθεί a priori ως παράνομη (ΑΚ 174), χωρίς αυτό να σημαίνει ότι τέτοιες ρυθμίσεις δεν ελέγχονται ως προς την ουσιαστική νομιμότητα τους. Ο ουσιαστικός έλεγχος αυτών λαμβάνει χώρα κατά κανόνα με βάση την ΑΚ 281, δυνάμει της οποίας αξιολογείται ο υπέρμετρος ή μη χαρακτήρας της δεσμεύσεως που εισάγεται με την καταστατική ρύθμιση. Η κρίση αυτή προϋποθέτει με τη σειρά της τη στάθμιση των συνοδευτικών περιστάσεων και ιδίως, την οργανωτική δομή, τον τρόπο λειτουργίας της ανώνυμης εταιρίας, τις οικονομικές ανάγκες και τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της συγκεκριμένης εταιρικής επιχειρήσεως.


Πηγή: ΔΕΕ, 2019, σελ. 1075επ = * Η παρούσα μελέτη αποτελεί μέρος της εισηγήσεως του συγγραφέα στο 28ο Πανελλήνιο Συνέδριο Εμπορικολόγων, που έλαβε χώρα στο Ρίο Αχαΐας κατά το διάστημα 19-21 Οκτωβρίου 2018 (ΠΣΕΜΠ 2018)

[1]. ΑΠ 236/1990 ΕλλΔνη 1990, 1453 = ΕΕμπΔ 1991, 261, Αλεξανδρίδου, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, 302-303, Καραγκουνίδης εις Μαρίνος (Επ.), Ζητήματα από το νέο δίκαιο της ΑΕ, 210-212, Μαρίνος, ΔΕΕ 2009, 654 – 655, ο ίδιος, ΧρΙΔ 2014, 99.

[2]. GKommAktG2/-Hopt/Roth, § 93 Rdnr. 185, Fleischer, WM 2003, 1050, Κalss/Frotz/Schörghoffer/-Kunz/Liemberger, Hdb für den Vorstand (2017), 399.

[3]. Μαρίνος, Απαγορεύσεις Ανταγωνισμού (1997), 53 επ., 261 επ., ο ίδιος, ΧρΙΔ 2014, 94 επ., Hansmann/Kraakman, Agency Problems and Legal Strategies, 21 επ. εις Κraakman et al (Ed.), Anatomy of Corporate Law2, Hertig/Kanda, Related Party Transactions, 101 επ. εις: Κraakman et al (Ed.), Anatomy of Corporate Law2, Löhnig, Τreuhand (2006), 357 επ.

[4]. Ενδεικτικώς Hansmann/Kraakman, Agency Problems and Legal Strategies, 21 επ. εις Κraakman et al (Ed.), Anatomy of Corporate Law2, Hertig/Kanda, Related Party Transactions, 101 επ. εις Κraakman et al (Ed.), Anatomy of Corporate Law2, Kumpan, Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht (2014), 230 επ., Löhnig, ό.π., 357 επ.

[5]. Djankov/La Porta/Lopa de Silanes/Shleifer, Journal of Financial Economics 2008. 430 επ. Pacces, Rethinking Corporate Governance (2013), 242 επ., Hertig/Kanda, Related Party Transactions, 103 επ. εις: Κraakman et al (Ed.), Anatomy of Corporate Law2, Kumpan, ό.π., 245 επ., Priester, ZIP 2011. 2081.

[6]. Djankov/La Porta/Lopa de Silanes/Shleifer, Journal of Financial Economics 2008. 430 επ., Hertig/Kanda, Related Party Transactions, 111 επ. εις: Κraakman et al (Ed.), Anatomy of Corporate Law2, Löhnig, ό.π., 369 επ., 416 επ., Kumpan, ό.π., 357 επ.

[7]. Βλ. Löhnig, ό.π., 361 επ., Kumpan, ό.π., 462 επ.

[8]. Αθανασίου, Mέτοχοι και εταιρική εποπτεία (2010), 80 επ., Djankov/La Porta/Lopa de Silanes/Shleifer, Journal of Financial Economics 2008. 430 επ.

[9]. Pacces, ό.π., 241 επ.

[10]. Αθανασίου, ό.π., 113 επ., 183 επ., Hertig/Kanda, Related Party Transactions, 105 επ. εις: Κraakman et al (Ed.), Anatomy of Corporate Law2, Romano, Yale Law Journal 2005. 1521 επ., Ribstein, Journal of Corporation Law 2002. 1 επ., Kumpan, ό.π., 462 επ.

[11]. Löhnig, ό.π., 491 επ., Kumpan, ό.π., 346 επ.

[12]. Από δικαιοσυγκριτικής επόψεως Rhiel, Related Party Transactions im deutschen und US-amerikanischen Recht der Aktiengesellschaft (2015), 113 επ., Holtkamp, Interessenkonflikte im Vorstand der Aktiengesellschaft (2016), 105 επ.

[13]. Τούτο γινόταν δεκτό και υπό το προϊσχύσαν δίκαιο, βλ. Μαρίνο, ΧρΙΔ 2014, 96.

[14]. Bλ. υπό το προϊσχύσαν δίκαιο Μαρίνο, ΧρΙΔ 2014, 96.

[15]. Μαρίνος, ΧρΙΔ 2014, 96.

[16]. Βλ. Τουντόπουλο εις ΔικΑΕ, τ. 10 (2005), άρθρο 2 Ν 3016/2002, πλαγιαρ. 24, Μούζουλα, εις Μούζουλα, Ν 3016/2002, σελ. 44.

[17]. Βλ. Τουντόπουλο εις ΔικΑΕ, τ. 10 (2005), άρθρο 2 Ν 3016/2002, πλαγιαρ. 28, Μαρίνο, ΔΕΕ 2017, 167.

[18]. Βλ. Τουντόπουλο εις ΔικΑΕ, τ. 10 (2005), άρθρο 2 Ν 3016/2002, πλαγιαρ. 28.

[19]. Lutter, FS Priester, 423 επ., Κoch, ZGR 2014. 703 επ., GKommAktG2/-Hopt/Roth, § 93 Rdnr. 185.

[20]. Mertens/Cahn, K-Komm.AktG3, § 93 Rdnr. 110. Για την αντίθετη άποψη βλ. Kremer/Bachmann/Lutter/v.Werder/-Bachmann, Deutsche Corporate Governance Kodex6, 268, Dieckman/Fleischmann, AG 2013. 143, Ηoltkamp, ό.π., 114.

[21]. Βλ. Μαρίνο, ΧρΙΔ 2014, 96, Mertens/Cahn, K-Komm.AktG3, § 93 Rdnr. 110. Διαφοροποιημένοι οι Kremer/Bachmann/Lutter/v.Werder/-Bachmann, Deutsche Corporate Governance Kodex6, 268, Dieckman/Fleischmann, AG 2013. 143.

[22]. Ηoltkamp, ό.π., 114 – 115.

[23]. Βλ. υπό το προϊσχύσαν δίκαιο Μαρίνο, ΧρΙΔ 2014, 97.

[24]. Ηoltkamp, ό.π., 115.

[25]. Βλ. Holtkamp, ό.π., 121.

[26]. Βλ. και Μαρίνο, ΧρΙΔ 2014, 96.

[27]. Ηoltkamp, ό.π., 124 επ., βλ. επίσης Κατσά, ΧρΙΔ 2011, 538 επ., Μικρουλέα, Όρια Δράσης και ευθύνη των εταιρικών διοικητών (2013), 117-121.

[28]. Βλ. ενδεικτικώς Μικρουλέα, ό.π. 117-121, Κατσά, ΧρΙΔ 2011, 540 επ., Λιβαδά, εις ΔικΑΕ τ. Ι., 22α, πλαγιαρ. 69, Τέλλης, εις ΔικΕΠΕ αρ. 26, σημ. 8 επ., Μούζουλα, ΔικΑΕ, τόμος 3ος (2000), 22α, πλαγιαρ. 15, Αλεξανδρίδου, ό.π., 118, Spindler/Stilz/-Fleischer, AktG2, § 93, πλαγιαρ. 84, Fleischer, HdbVorstandsR, § 7, πλαγιαρ. 5 επ., Ηoltkamp, ό.π., 123.

[29]. ΑΠ 806/94 ΔΣΑΕ/ΕΠΕ 1995, 21, ΜΠρΑθ 27388/95 ΔΕΕ 1996, 810 (με παρατ. Μούζουλα), ΜΠρΑθ 2997/95 ΕΕμπΔ 1995, 244, ΜΠρΘεσ 32018/95 ΕΕμπΔ 1995, 244, Μικρουλέα, ό.π., 117-121, Μούζουλα, εις ΔικΑΕ, τόμος 3ος (2000), 20, πλαγιαρ. 15 επ., Περάκη, Τιμ. Τομ. Αργυριάδη, τ. ΙΙ, σελ. 747 επ., Κατσά, ΧρΙΔ 2011, 541 επ.,

[30]. Βλ. και Μικρουλέα, ό.π., 117-121, Κατσά, ΧρΙΔ 2011, 541 επ.

[31]. Ηoltkamp, ό.π., 124, πρβλ. επίσης Κατσά, ΧρΙΔ 2011, 541 επ., Μικρουλέα, ό.π., 117-121.

[32]. Πρβλ. Κατσά, ΧρΙΔ 2011, 541 επ., Μικρουλέα, ό.π., 117-121, Fleischer, HdbVorstandsR, § 8, πλαγιαρ. 22.

[33]. Πρβλ. Κατσά, ΧρΙΔ 2011, 541 επ., Fleischer, HdbVorstandsR, § 8, πλαγιαρ. 22, 24, Μertens/Cahn, K-KommAktG3, § 77, πλαγιαρ. 15, GKommAktG2/-Kort, § 77, πλαγιαρ. 38.

[34]. Για τη συγκεκριμένη προβληματική στο γερμανικό δίκαιο βλ. ενδεικτικώς BGH ΝΖG 2009. 744, BGH NJW 1980. 1629, Ηoltkamp, ό.π., 229 επ.

[35]. Hoffmann – Becking, ZHR 1986. 579 επ., Austmann, ZGR 2009. 288, Mertens/Cahn, K-KommAktG3, § 77, πλαγιαρ. 43.

[36]. Austmann, ZGR 2009. 288, Κort, ZIP 2008. 719, Αnders, Vorstandsdoppelmandate – Zulässigkeit und Pflichtenkollision (2009), 124 επ.

[37]. Ηoltkamp, ό.π., 231-232.

[38]. Γεωργιάδης Απ./-Κουμάνης, ΣΕΑΚ, τ. Ι., άρθρο 335, πλαγιαρ. 4, 9.

[39]. Ηoltkamp, ό.π., 231-232.

[40]. Schneider, NZG 2009. 1413 επ., GKommAktG2/-Kort, § 76, πλαγιαρ. 185, Poelzig/Thole, ZGR 2010. 836 επ.

[41]. Για την εφαρμογή της § 275 III BGB για την οριοθέτηση της νομικής αδυναμίας παροχής του ενδιαφερόμενου μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου, βλ. Ηoltkamp, ό.π., 233 επ.

[42]. Βλ. συναφώς Ηoltkamp, ό.π., 232 επ., Schneider, NZG 2009, 1415, Poelzig/Thole, ZGR 2010. 861, Dauner – Lieb/Langen/-Dauner Lieb, AnwK BGB, § 275, πλαγιαρ. 60.

[43]. ΑΠ 1836/2007 Nomos, ΑΠ 639/2007 Nomos, Γεωργιάδης Απ., Γενικό Ενοχικό παρ. 14, πλαγιαρ. 31-32.

[44]. Mαρίνος, ΔΕΕ 2017, 1175 – 1776, o ίδιος, ΧρΙΔ 2014, 100, Kumpan, ό.π., 133 επ., Ηellgard, FS Hopt, 778 επ.

[45]. Mαρίνος, ΔΕΕ 2017, 1175 – 1776.

[46]. Mαρίνος, ΔΕΕ 2017, 1776.

[47]. Mαρίνος, ΔΕΕ 2017, 1176-1177, Ηoltkamp, ό.π., 131 επ..

[48]. Για τη διάταξη του άρθρου 22α παρ. 3γ ΚΝ 2190/1920: Μαρίνος, ΔΕΕ 2017, 1164-1165, ο ίδιος, ΧρΙΔ 2014, 101 επ., Μικρουλέα/Βερβεσός, Αναμνηστικός Τόμος Λ. Γεωργακόπουλου, τ. Ι., 586 επ.

[49]. Περάκης, Το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας5 (2018), 52. Υπό το προϊσχύσαν δίκαιο βλ. ενδεικτικώς ΜΠρΑθ 5834/1991 ΕΕμπΔ 1991, 457, Μούζουλα, εις ΔικΑΕ, τ. 3 (2000), άρθρο 21, πλαγιαρ. 1.

[50]. Mαρίνος, ΔΕΕ 2017, 1172 -1774, ο ίδιος, ΔΕΕ 2009, 784, Αντωνόπουλος/Μούζουλας/-Καραγκουνίδης, Παράρτημα άρθρων 22α και 23 ΚΝ 2190/1920, πλαγιαρ. 75-78, με περαιτέρω βιβλιογραφικές αναφορές.

[51]. Βλ. Mαρίνο, ΔΕΕ 2017, 1173, ο ίδιος, ΔΕΕ 2009, 654, Lutter, FS Canaris, 248 επ.

[52]. Μούζουλας, εις ΔικΑΕ, τ. 3 (2000), άρθρο 20, πλαγιαρ. 13, Πασσιάς, Το δίκαιον της ανωνύμου εταιρίας, τ. ΙΙ (1964), 638, 641,

[53]. Βλ. Mαρίνο, ΔΕΕ 2017, 1173, ο ίδιος, ΔΕΕ 2009, 654, Lutter, FS Canaris, 248 επ.

[54]. Kalss/Frotz/Schörghofer/-Kunz/Liemberger, Hdb für den Vorstand, πλαγιαρ. 203.

[55]. Mαρίνος, ΔΕΕ 2017, 1173, Αντωνόπουλος/Μούζουλας/-Καραγκουνίδης, Παράρτημα άρθρων 22α και 23 ΚΝ 2190/1920, πλαγιαρ. 77, Koch, ZGR 2014, 708-709, Katsas, ό.π., 154, ΜüKoAktG2/-Spindler, § 93, πλαγιαρ. 72, Mertens/Cahn, Κ-ΚommAktG3, § 93, πλαγιαρ. 29.

[56]. Πρβλ. Μαρίνο, ΔΕΕ 2009, 655 (με παραπομπή στις ΑΚ 66 και ΑΚ 98), Κarollus, ÖBA 2016. 252, Kalss/Frotz/Schörghofer/-Kunz/Liemberger, Hdb für den Vorstand, πλαγιαρ. 203.

[57]. Αντωνόπουλος/Μούζουλας/-Καραγκουνίδης, Παράρτημα άρθρων 22α και 23 ΚΝ 2190/1920, πλαγιαρ. 77, Mαρίνος, ΔΕΕ 2017, 1173, Koch, ZGR 2014. 708-709, Mertens/Cahn, Κ-ΚommAktG3, § 93, πλαγιαρ. 29.

[58]. Βλ. Μαρίνο, ΧρΙΔ 2014, 99 με περαιτέρω βιβλιογραφικές αναφορές.

[59]. Μαρίνος, ΧρΙΔ 2014, 93, 102, ο ίδιος, ΔΕΕ 2017, 1169, 1175.

[60]. Για την έννοια της ουσιώδους συγκρούσεως συμφερόντων βλ. Μαρίνο, ΧρΙΔ 2014, 93, 102, τον ίδιο, ΔΕΕ 2017, 1169, Περάκη, ό.π., σελ. 194-195.

[61]. Βλ. Μαρίνο, ΔΕΕ 2017. 1170, Κατσά, ΔΕΕ 2006.888, Harbath, FS Hommelhoff, 334, Koch, ZGR 2014.670, Dieckmann/Fleischmann, AG 2013. 143, Holtkamp, ό.π., 49, Teele Langford/Ramsay, Company and Securities Law Journal Vol. 36, 2018, 285-287.

[62]. Μαρίνος, ΧρΙΔ 2014, 99, ο ίδιος ΔΕΕ 2017, 1174, Ηarbath, FS Hommeloff, 338.

[63]. Βλ. Μαρίνο, ΧρΙΔ 2014, 99, ο ίδιος ΔΕΕ 2017, 1174, με περαιτέρω βιβλιογραφικές αναφορές, Ηarbath, FS Hommeloff, 338.

[64]. Βλ. Μαρίνο, ΔΕΕ 2017, 1174, Παπαδημόπουλο, ΔΕΕ 2011, 1205, Koch, ZGR 2014. 702, Harbath, FS Hommelhoff, 336.

[65]. Ενδεικτικώς Αντωνόπουλος, Δίκαιο ΑΕ και ΕΠΕ3, 227, Ρόκας Ν., Εμπορικές Εταιρίες7, 376-377, Τέλλης, ΕπισκΕΔ 2002, 907, επ., Μάρκου, ΕΕμπΔ 2002, 1 επ., Καραμανάκου, ΔΕΕ 2009, 1321.

[66]. Αντωνόπουλος, Δίκαιο ΑΕ και ΕΠΕ3, 227, Ρόκας Ν., Εμπορικές Εταιρίες7, 376-377.

[67]. Βλ. ενδεικτικώς, Αντωνόπουλο, Δίκαιο ΑΕ και ΕΠΕ3, 229, Ρόκα Ν., Εμπορικές Εταιρίες7, 368, Αυγητίδη, εις ΔικΑΕ, τ. 4, άρθρο 30, πλαγιαρ. 5.

[68]. Ενδεικτικώς Αντωνόπουλος, Δίκαιο ΑΕ και ΕΠΕ3, 229, Ρόκας Ν., Εμπορικές Εταιρίες7, 368.

[69]. Ενδεικτικώς Αντωνόπουλος/Μούζουλας/- Παπαδοπούλου, Ανώνυμες Εταιρίες, τ. ΙΙ, άρθρο 18, πλαγιαρ. 39 επ., Ρόκας Ν., Εμπορικές Εταιρίες7, 298, Μαστροκώστας, ΧρΙΔ 2003, 481 επ.

[70]. Οδηγία (ΕΕ) 2017/828 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 17ης Μαΐου 2017 για την τροποποίηση της οδηγίας 2007/36/ΕΚ όσον αφορά την ενθάρρυνση της μακροπρόθεσμης ενεργού συμμετοχής των μετόχων, ΕΕΕ 20.5.2017, L 132-1.

[71]. Το δεύτερο και τρίτο εδάφιο της παρ. 5 εισήχθησαν με την παρ. 7 του άρθρου 49 Ν 4587/2018.

[72]. Βλ. ανωτέρω, υπό ΙΙΙ.Α.

[73]. Για την προβληματική της majority of minority βλ. μεταξύ άλλων τη δικαιοσυγκριτική επισκόπηση, σε OECD, Related Party Transactions and Minority Shareholder Rights (2012), σελ. 14, 24, 32), Conac, P.H. et al. (2007), «Constraining Dominant Shareholders’ Self Dealing: The Legal Framework in France, Germany and Italy», ECFR 4/2007, Saintourens/Emy, «Simplification et amélioration de la qualité du droit des sociétés après la loi nο 2011-525 du 17 mai 2011», Revue des sociétés, 2011, 467-481.

[74]. Ο νομοθέτης έκανε εν προκειμένω χρήση της δυνατότητας που παρέχει το άρθρο 9γ παρ. 4 εδ. β΄ της Οδηγίας 2017/828/ΕΕ.

[75]. Αιτιολογική σκέψη αριθ. 42 της Οδηγίας 2017/828/ΕΕ.

[76]. Βλ. σχετικώς το άρθρο 1 παρ. 1 στοιχ. α’ της Οδηγίας 2017/828/ΕΕ.

[77]. Βλ. Τουντόπουλο, εις ΔικΑΕ, τόμος τ. 10 (2005), άρθρο 4 Ν 3016/2002, πλαγιαρ. 1 επ.

[78]. Υπό το προϊσχύσαν δίκαιο: Καραγκουνίδης εις Μαρίνο (Επ.), Ζητήματα από το νέο δίκαιο της ΑΕ, 206-207, Λιναρίτη εις ΔικΑΕ 2010, τ. Ι., άρθρο 23, πλαγιαρ. 4, Μαρίνος, ό.π., 168 επ., Ρόκας Ν., Εμπορικές Εταιρίες7, 306, Μάρκου, Το διοικητικό συμβούλιο της ΑΕ (2015), σελ. 365, Σωτηρόπουλος, ΔΕΕ 2003. 782, Τέλλη, Ρήτρα μετασυμβατικής απαγόρευσης ανταγωνισμού, σελ. 54-56.

[79]. Hertig/Kanda, Related Party Transactions, 111 επ. εις: Κraakman et al (Ed.), Anatomy of Corporate Law2, Löhnig, ό.π., 369 επ., 416 επ., Kumpan, ό.π., 357 επ.

[80]. Enriques/Hertig/Kanda, Related Party Transactions, 155.

[81]. Βλ. το απόσπασμα της Αιτιολογικής Έκθεσης Ν 4548/2018 επί του άρθρου 98 εις Περάκη, ό.π., 195.

[82]. Υπό το προϊσχύσαν δίκαιο: ΑΠ 797/2010 ΕλλΔνη 2011, 1342, ΕφΑθ 5131/2011 ΔΕΕ 2012, 24 = ΕΕμπΔ 2012, 456, ΕφΘεσ 3570/1990 ΕλλΔνη 1991, 1310 = ΕΕμπΔ 1992, 76, ΕφΛαρ 375/2009 Αρμ 2010, 1176, Λιναρίτης, εις ΔικΑΕ 2010, τ. Ι., άρθρο 23 πλαγιαρ. 26, Μαρίνος, ό.π., 158-164.

[83]. Ενδεικτικώς ΕφΑθ 5131/2011 ΔΕΕ 2012, 24 = ΕΕμπΔ 2012, 456, ΕφΘεσ 542/2002 ΕπισκΕΔ 2002, 825 (παρατ. Μήτκα)· από τη θεωρία Καραγκουνίδης εις: Μαρίνο (Επ.), Ζητήματα από το νέο δίκαιο της ΑΕ, σελ. 212-213, Λιναρίτης, εις ΔικΑΕ 2010, τ. Ι., άρθρο 23 πλαγιαρ. 27, 28, Μαρίνος, ό.π., 165 επ.

[84]. ΕφΑθ 8513/2005 ΕλλΔνη 2006, 1698, Λιναρίτης, εις ΔικΑΕ 2010, τ. Ι., άρθρο 23 πλαγιαρ. 29, Μαρίνος, ό.π., 160, 161, 169.

[85]. Καραγκουνίδης, εις Μαρίνο (Επ.), Ζητήματα από το νέο δίκαιο της ΑΕ, σελ. 206-207, Λιναρίτης, εις ΔικΑΕ 2010, τ. Ι., άρθρο 23 πλαγιαρ. 30-31, Μαρίνος, ό.π., 168, Ρόκας Ν., Εμπορικές Εταιρίες7, 306, Αντωνόπουλος/Μούζουλας/-Φρέρης, Ανώνυμες Εταιρίες, τ. ΙΙ, άρθρο 23, πλαγιαρ. 25.

[86]. Λιναρίτης, εις ΔικΑΕ 2010, τ. Ι., άρθρο 23 πλαγιαρ. 1.

[87]. Λιναρίτης, εις ΔικΑΕ 2010, τ. Ι., άρθρο 23 πλαγιαρ. 1, Μαρίνος, ό.π., 52, Ρόκας Ν., ΕΕμπΔ 1987, 405.

[88]. Για το άρθρο 23 ΚΝ 2190/1920, βλ. Λιναρίτη, εις ΔικΑΕ 2010, τ. Ι., άρθρο 23 πλαγιαρ. 1.

[89]. Βλ. ενδεικτικώς Μάρκου, Το Διοικητικό Συμβούλιο της ΑΕ, 368.

[90]. Μάρκου, Το Διοικητικό Συμβούλιο της ΑΕ, 368.

[91]. Λιναρίτης, εις ΔικΑΕ 2010, τ. Ι., άρθρο 23 πλαγιαρ. 14.

[92]. Μάρκου, Το Διοικητικό Συμβούλιο της ΑΕ, 368-369, Λιναρίτης, εις ΔικΑΕ 2010, τ. Ι., άρθρο 23 πλαγιαρ. 14, Μαρίνος, ό.π., 218-221.

[93]. Λιναρίτης, εις ΔικΑΕ 2010, τ. Ι., άρθρο 23 πλαγιαρ. 18, Μαρίνος, ό.π., 225, Μουζουλας, εις ΔικΑΕ, τ. 3 (2000), άρθρο 23, πλαγιαρ. 4, contra Παπαδοπούλου, Αρμ 1983, 636, Σκούρας, ΕΕμπΔ 1983, 423.

[94]. Λιναρίτης, εις ΔικΑΕ 2010, τ. Ι., άρθρο 23 πλαγιαρ. 15.

[95]. Αντωνόπουλος/Μούζουλας/-Φρέρης, Ανώνυμες Εταιρίες, τ. ΙΙ, άρθρο 23, πλαγιαρ. 11, Μαρίνος, ό.π., 218, ο ίδιος, ΔικΑΕ, τ. 3 (2000), άρθρο 23, πλαγιαρ. 15, Μάρκου, Το Διοικητικό Συμβούλιο της ΑΕ, 369, Λιναρίτης, εις ΔικΑΕ 2010, τ. Ι., άρθρο 23 πλαγιαρ. 15.

[96]. Λιναρίτης, εις ΔικΑΕ 2010, τ. Ι., άρθρο 23 πλαγιαρ. 14.

[97]. Λιναρίτης, εις ΔικΑΕ 2010, τ. Ι., άρθρο 23 πλαγιαρ. 16.

[98]. Μάρκου, Το Διοικητικό Συμβούλιο της ΑΕ, 368, Λιναρίτης, εις ΔικΑΕ 2010, τ. Ι., άρθρο 23 πλαγιαρ. 19, Αντωνόπουλος/Μούζουλας/-Φρέρης, Ανώνυμες Εταιρίες, τ. ΙΙ, άρθρο 23, πλαγιαρ. 5 επ.

[99]. Βλ. υπό ΙV.Γ.·για το προϊσχύσαν δίκαιο βλ. Λιναρίτη, εις ΔικΑΕ 2010, τ. Ι., άρθρο 23 πλαγιαρ. 47, Μαρίνο, ό.π., 260, 262.

[100]. Βλ. Γεωργακόπουλο, Το Δίκαιον των εταιριών, τ. ΙΙΙ. (1974), 376, Ρόκα Ν., Τα όρια της εξουσίας της πλειοψηφίας εις το δίκαιον των ανωνύμων εταιριών (1971), 222 επ., Πασσιά, Το Δίκαιον της Ανωνύμου Εταιρίας, τ. Β’ (1969), 308, 444 επ., Μαρίνο, ό.π., 326.

[101]. Αυγητίδης εις ΔικΑΕ 2010, τ. Ι., άρθρο 29 πλαγιαρ. 17, Ρόκας Ν., ό.π., 219 επ., contra ΕφΑθ 12964/1987 ΕΕμπΔ 1990, 644 (: έγκυρη η αύξηση των υποχρεώσεων των μετόχων υπό τις προϋποθέσεις που θέτει ο νόμος).

[102]. Βλ. Γεωργακόπουλο, Το Δίκαιον των εταιριών, τ. ΙΙ. (1972), 1 επ., Παμπούκη, Δίκαιο Ανώνυμης Εταιρίας, τ. Α’ (1991), 17.

[103]. Μάρκου, Η Γενική Συνέλευση των μετόχων της ΑΕ (2016), 202.

[104]. Μάρκου, Η Γενική Συνέλευση των μετόχων της ΑΕ (2016), 203.

[105]. Μάρκου, Η Γενική Συνέλευση των μετόχων της ΑΕ (2016), 202-203.

[106]. Μάρκου, Η Γενική Συνέλευση των μετόχων της ΑΕ (2016), 202, υποσημ. 43.

[107]. Ενδεικτικώς, ΑΠ 432/2016 Nomos, Αντωνόπουλος/Μούζουλας/-Αντωνόπουλος, Ανώνυμες Εταιρίες, τ. ΙΙ., άρθρο 29, πλαγιαρ. 6, Αυγητίδης εις ΔικΑΕ 2010, τ. Ι., Εισαγ. στα άρθρα 25-35γ, πλαγιαρ. 4 επ.

[108]. ΑΠ 432/2016 Nomos.

[109]. ΕφΑθ 12964/1987 ΕΕμπΔ 1990, 644, Μάρκου, Η Γενική Συνέλευση των μετόχων της ΑΕ (2016), 203, υποσημ. 46, Ψυχομάνης, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών (2013), 329 επ.

[110]. Μάρκου, Η Γενική Συνέλευση των μετόχων της ΑΕ (2016), 202.

[111]. Μάρκου, Η Γενική Συνέλευση των μετόχων της ΑΕ (2016), 202-203· για την εξέλιξη της καταστατικής ελευθερίας στο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, βλ. ενδεικτικώς Περάκη, ό.π., 10-11, τον ίδιο, ΕπισκΕΔ 2008, 317, Σταματάκη, Η καταστατική ελευθερία στην ΑΕ (2014), Μαρίνο, ΧρΙΔ 2015, 241,

[112]. Περάκης, ό.π., 66-67.

[113]. Μάρκου, Το Δίκαιο της ΑΕ, τ. Ι. (2013), 41, 43.

[114]. Schmidt/Lutter/-Fleischer, AktG2, § 53a, Rdnr. 49, 58.

[115]. Μάρκου, Η Γενική Συνέλευση των μετόχων της ΑΕ (2016), 202.

[116]. Στην κατεύθυνση αυτή Μάρκου, Το Δίκαιο της ΑΕ, τ. Ι. (2013), 41, 43, Λιναρίτης εις ΔικΑΕ 2010, τ. Ι., άρθρο 23 πλαγιαρ. 24 επ., Τριανταφυλλάκης, ΧρΙΔ 2003, 680.

[117]. ΕφΑθ 12964/1987 ΕΕμπΔ 1990, 644, Μάρκου, Η Γενική Συνέλευση των μετόχων της ΑΕ (2016), 203, υποσημ. 46.

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *

https://pierrouattorneys.eu/wp-content/uploads/2021/07/PIERROU_small-copy.png
Εμμανούηλ Μπενάκη 8, Αθήνα, Τ.Κ. 10564
Λαγκαδά 2, Θεσσαλονίκη, T.K. 546 30
Παπαδήμα Αντωνίου 1, Κομοτηνή, T.K. 69132
210 321 9797-8
info@pierrouattorneys.eu

Ακολουθήστε μας:

ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑ

Προσαρμογή & Φιλοξενία από την Impulse, Web Design, Web Hosting

Copyright © Pierrou Attorneys 2021

error: Content is protected !!
Αρέσει σε %d bloggers: