ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΕΣ ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ
(παρατ. Ε. Μαργαρίτης)" subheadline="<span class="btArticleDate">8 Φεβρουαρίου 2018</span><a href="https://pierrouattorneys.eu/%ce%bc%ce%b5%cf%86%ce%bb%ce%b1%ce%bc-902017-%ce%b5%cf%85%ce%b8%cf%8d%ce%bd%ce%b7-%cf%84%cf%81%ce%ac%cf%80%ce%b5%ce%b6%ce%b1%cf%82-%ce%b3%ce%b9%ce%b1-%ce%b5%ce%bb%ce%bb%ce%b9%cf%80%ce%ae-%ce%b5%ce%bd/#comments" class="btArticleComments">0</a>" font="" font_weight="" font_size="" color_scheme="" color="" align="" url="" target="_self" html_tag="h1" size="extralarge" dash="top" el_id="" el_class="" el_style="" supertitle_position=""]

Πρόεδρος: Στ. Τρικκαλίδη, Εφέτης

Δικηγόροι: Γ. Σουμέλας, Κλ. Βουλκίδης

Έννοια ομολόγων ατελεύτητης διάρκειας ή perpetual bonds. Υποχρέωση τραπεζών ή Ανώνυμων Εταιριών Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών προς ενημέρωση των επενδυτών για επικίνδυνες ή πολύπλοκες επενδύσεις. Αν στο πλαίσιο παροχής υπηρεσιών από τράπεζα, εκδηλωθεί συμπεριφορά μη ανταποκρινόμενη στην ευλόγως προσδοκώμενη ασφάλεια, δηλαδή στις συναλλακτικές υποχρεώσεις πρόνοιας και ασφάλειας, τότε η συμπεριφορά είναι παράνομη και υπαίτια και αποτελεί γενεσιουργό λόγο αποζημίωσης της αιτιωδώς συνδεόμενης ζημίας. Ευθύνη για αποζημίωση από αδικοπραξία τράπεζας για ελλιπή ενημέρωση επενδυτή όσον αφορά τη χρήση perpetual bonds. Καταβολή χρηματικής ικανοποίησης. Αόριστο το κονδύλιο περί διαφυγόντος κέρδους.

Διατάξεις: άρθρα 288, 297, 298, 300, 330, 914 ΑΚ, 8 Ν 2251/1994

[…] 2. Με την από 27.1.2014 (υπ’ αριθμ. καταθ. …/2014) αγωγή ο ενάγων – ήδη εφεσίβλητος εκθέτει ότι το Φεβρουάριο του 2005, κατόπιν συστάσεως της υποδιευθύντριας του υποκαταστήματος της εναγομένης – ήδη εκκαλούσας στο Καρπενήσι, πελάτης του οποίου ήταν από ετών, έδωσε στην εναγομένη εντολή αγοράς ομολόγου εκδόσεως της … συνολικού ποσού 137.000 ευρώ (αγορά ομολόγου ονομαστικής αξίας 70.000 ευρώ στις 17.2.2005 και ονομαστικής αξίας 67.000 ευρώ στις 18.2.2005), ότι το προϊόν αυτό, με βάση τις πληροφορίες που του είχε παράσχει προ της αγοράς η υποδιευθύντρια του υποκαταστήματος, ήταν ομόλογο δεκαετούς διάρκειας, προσέφερε υψηλές ετήσιες αποδόσεις και απόλυτη εξασφάλιση του κεφαλαίου κατά τη λήξη του, όπως εμφαντικά τον διαβεβαίωσαν και άλλοι υπάλληλοι του υποκαταστήματος, ότι το 2012, όταν διαπίστωσε ότι δεν είχε πιστωθεί στο λογαριασμό του το τοκομερίδιο του αντίστοιχου έτους, απευθύνθηκε στους υπαλλήλους της εναγόμενης, οι οποίοι τον πληροφόρησαν ότι το προϊόν που είχε αγοράσει ήταν στην πραγματικότητα υβριδικό ομόλογο αόριστης λήξης, που δεν εξασφαλίζει την επιστροφή του κεφαλαίου του ούτε την απόδοση ετησίως τόκων, προτείνοντάς του παράλληλα να αποδεχθεί την πρόταση στην οποία προσεχώς θα προέβαινε η εναγομένη προς εξαγορά του ομολόγου στο 40% της ονομαστικής του αξίας, πρόταση την οποία ο ενάγων απέρριψε, αποδεχόμενος, υπό το φόβο ότι θα έχανε ολόκληρο το επενδυθέν κεφάλαιο, την επόμενη πρόταση της εναγομένης στις 23.4.2013 προς εξαγορά του ομολόγου στο 35% της αξίας του, έναντι δηλαδή τιμήματος 47.950 ευρώ που του κατέβαλε η εναγομένη, ότι εξαιτίας της ως άνω συμπεριφοράς της υπαλλήλου της εναγομένης, που δεν τον ενημέρωσε για την ακριβή φύση και λειτουργία του προϊόντος (άληκτο υβριδικό ομόλογο) και δεν τον διαφώτισε για τους κινδύνους που αυτό ενείχε (απώλεια του κεφαλαίου του), όπως είχε υποχρέωση καθώς επρόκειτο για εξαιρετικά σύνθετο επενδυτικό προϊόν υψηλής επικινδυνότητας με βάση την αρχή της καλής πίστης (288 ΑΚ), σε συνδυασμό με τις αρχές που θέσπιζε ο κατά την αγορά του προϊόντος ισχύων Κώδικας Δεοντολογίας των ΕΠΕΥ και το άρθρο 8 του Ν 2251/1994 περί προστασίας του καταναλωτή, υπέστη ζημία συνιστάμενη στην απώλεια μέρους του κεφαλαίου του 89.050 ευρώ (ονομαστική αξία του ομολόγου 137.000 – τίμημα εξαγοράς από την εναγομένη 47.950) και στη απώλεια των τόκων που θα ελάμβανε κατά τα έτη 2012 και 2013 αν τοποθετούσε το ίδιο χρηματικό ποσό σε καταθετικό λογαριασμό με επιτόκιο 3% ανερχόμενων σε 8.220 ευρώ, την αποκατάσταση της οποίας ζήτησε πλέον τόκων κυρίως μεν με βάση τις διατάξεις περί αδικοπραξίας, επικουρικούς δε με βάση τις διατάξεις περί ενδοσυμβατικής ευθύνης, επιπροσθέτως δε, ισχυριζόμενος ότι υπέστη από την ως άνω παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά των υπαλλήλων της εναγομένη ηθική βλάβη ζήτησε την καταβολή χρηματικής ικανοποίησης ύψους 10.000 ευρώ με το νόμιμο τόκο με βάση τις διατάξεις περί αδικοπραξίας. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, αφού απέρριψε ως αόριστο το κονδύλιο περί διαφυγόντος κέρδους, δέχθηκε την αγωγή κατά την κύρια περί αδικοπραξίας βάση της υποχρεώνοντας την εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα ποσό 91.050 ευρώ (89.050 ως αποζημίωση + 2.000 ως χρηματική ικανοποίηση) με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής. Κατά της απόφασης αυτής παραπονείται με την κρινόμενη έφεση και τους πρόσθετους αυτής λόγους η εναγομένη για λόγους που ανάγονται σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των νόμων και κακή εκτίμηση των αποδείξεων, ζητώντας να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη και να απορριφθεί η αγωγή.

3. Από τις διατάξεις των άρθρων 297, 298, 300, 330 και 914 ΑΚ συνάγεται ότι προϋπόθεση της ευθύνης για αποζημίωση από αδικοπραξία είναι η υπαιτιότητα του υπόχρεου, η οποία υπάρχει και στην περίπτωση της αμέλειας, δηλαδή όταν δεν καταβάλλεται η επιμέλεια που απαιτείται στις συναλλαγές, η παράνομη συμπεριφορά του υπόχρεου σε αποζημίωση έναντι εκείνου που ζημιώθηκε και η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της παράνομης συμπεριφοράς και της ζημίας. Η παράνομη συμπεριφορά ως όρος της αδικοπραξίας μπορεί να συνίσταται όχι μόνο σε θετική πράξη, αλλά και σε παράλειψη, εφόσον στην τελευταία αυτή περίπτωση εκείνος που υπέπεσε στην παράλειψη ήταν υποχρεωμένος σε πράξη από το νόμο ή τη δικαιοπραξία, είτε από την καλή πίστη, κατά την κρατούσα κοινωνική αντίληψη. Αιτιώδης δε συνάφεια υπάρχει, όταν η πράξη ή η παράλειψη του ευθυνόμενου προσώπου ήταν κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας ικανή και μπορούσε να επιφέρει, κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, το επιζήμιο αποτέλεσμα. Εξάλλου, με τις πρώτη, τρίτη, τέταρτη και έβδομη αρχές του Κώδικα Δεοντολογίας των Ε.Π.Ε.Υ., που κυρώθηκε με το άρθρο μόνο της υπ’ αριθ. 12263/β.500/11.4.1997 απόφασης του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας (ΦΕΚ Β’ 340/24.4.1997), που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθ. 7 παρ. 1 του Ν 2396/1996 (τα άρθρα 1-31 του οποίου καταργήθηκαν ήδη από 1.11.2007, με το άρθρο 85 Ν 3606/2007) ορίσθηκαν τα ακόλουθα: Πρώτη αρχή: Οι εταιρείες και τα καλυπτόμενα πρόσωπα θα λαμβάνουν κάθε ενδεικνυόμενο μέτρο και θα ενεργούν κατά την άσκηση των καθηκόντων τους έτσι ώστε να προστατεύονται τα συμφέροντα των πελατών τους και να διασφαλίζεται η εύρυθμη λειτουργία της αγοράς.” … Τρίτη αρχή: “Οι εταιρείες που κατά το νόμο παρέχουν επενδυτικές υπηρεσίες και τα απασχολούμενα από αυτές φυσικά και νομικά πρόσωπα οφείλουν να ενημερώνονται σχετικά με την οικονομική κατάσταση, τους στόχους και την εμπειρία των πελατών τους στον τομέα των επενδύσεων ούτως ώστε να παρέχουν τις κατάλληλες επενδυτικές συμβουλές.” Τέταρτη αρχή: “Οι εταιρείες και τα απασχολούμενα από αυτές φυσικά και νομικά πρόσωπα θα γνωστοποιούν στους πελάτες τους όλες τις απαραίτητες και χρήσιμες πληροφορίες στα πλαίσια των διαπραγματεύσεων τους με αυτούς.” …Έβδομη αρχή: “Οι εταιρείες και τα απασχολούμενα από αυτές φυσικά και νομικά πρόσωπα οφείλουν να λειτουργούν μέσα στα πλαίσια της νομοθεσίας που ρυθμίζει την άσκηση των δραστηριοτήτων τους, έτσι ώστε να προστατεύονται τα συμφέροντα των πελατών τους και να εξασφαλίζεται η ομαλή λειτουργία της αγοράς”.

Σύμφωνα με τις διατάξεις του καταργηθέντος σήμερα Κανονισμού αυτού Δεοντολογίας των Εταιριών Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (ΚΔΕΠΕΥ), ο οποίος τύγχανε εφαρμοστέος κατά τον χρόνο συνομολόγησης της επίδικης σύμβασης, κύρια υποχρέωση της τράπεζας, κατά την παροχή επενδυτικών συμβουλών, είναι, (εκτός των όσων προελέχθηκαν), κατ’ αρχήν, η παροχή ορθών και πλήρων συμβουλών. Η ενημέρωση του καταναλωτή θα πρέπει να γίνεται με τρόπο εύλογα κατανοητό και με τη μέγιστη δυνατή σαφήνεια, πράγμα που σημαίνει ότι η τράπεζα οφείλει να λαμβάνει υπόψη της, την οικονομική κατάσταση, τους στόχους, τη μόρφωση, τις γνώσεις και την εμπειρία του επενδυτή για το αντικείμενο της επενδύσεως (άρθρο 6 ΚΔΕΠΕΥ). Επίσης, οι συμβουλές θα πρέπει να είναι προσαρμοσμένες τόσο στο πρόσωπο του πελάτη όσο και στο αντικείμενο της επενδύσεως (άρθρο 6.1 ΚΔΕΠΕΥ).

Σύμφωνα με την αρχή της καταλληλότητας η τράπεζα οφείλει να παρέχει προσαρμοσμένες στο πρόσωπο του πελάτη (κατάλληλες) συμβουλές. Η έκταση του καθήκοντος παροχής συμβουλών συμπροσδιορίζεται και από τα προσωπικά στοιχεία του πελάτη, ώστε θα πρέπει στο πλαίσιο της παροχής της συμβουλής να ληφθούν υπόψη το επίπεδο γνώσης, η ηλικία, το επάγγελμα, η οικογενειακή, οικονομική και περιουσιακή κατάσταση, η επενδυτική του εμπειρία, ο επενδυτικός στόχος και η προθυμία διακινδύνευσης (άρθρο 6.2 ΚΔΕΠΕΥ). Ο δεύτερος πόλος, στον οποίο οφείλει να προσαρμόζεται η διαδικασία της επενδυτικής συμβουλής είναι το αντικείμενο της επένδυσης. Η εταιρία ευθύνεται για την ενημέρωση του πελάτη, με τρόπο εύλογο καταληπτό, ως προς τα ειδικά χαρακτηριστικά των επενδυτικών του επιλογών, εφιστώντας σε κάθε περίπτωση την προσοχή του στους αναλαμβανόμενους κινδύνους, το κόστος και τη ρευστότητα της επένδυσης, την επίπτωσή της στη διάρθρωση του χαρτοφυλακίου επενδύσεών του, τα χαρακτηριστικά που τη διαφοροποιούν από άλλες επενδύσεις τις οποίες έχει κάνει ο πελάτης προηγουμένως καθώς και κάθε άλλο στοιχείο που θα ήταν απαραίτητο σε επενδυτή με τα χαρακτηριστικά του συγκεκριμένου πελάτη για τη διαμόρφωση της επενδυτικής του απόφασης. Εδώ εντάσσονται πληροφορίες που αφορούν γενικά την αγορά, πληροφορίες για το αντικείμενο της επένδυσης, για την οικονομική κατάσταση και την φερεγγυότητα του εκδότη των προτεινομένων τίτλων. Οι συμβουλές του παρέχοντος επενδυτικές υπηρεσίες θα πρέπει να είναι θεμελιωμένες σε επιμελή έρευνα. Η τράπεζα και κάθε ΕΠΕΥ οφείλει να προμηθεύεται τις πλέον επίκαιρες πληροφορίες για την απόδοση, τη ρευστότητα και την ασφάλεια της προτεινόμενης επενδύσεως. Ιδιαίτερα αυξημένο είναι το καθήκον της τράπεζας ή της ΕΠΕΥ για έρευνα ή ενημέρωση στις περιπτώσεις ιδιαίτερα επικίνδυνων ή πολύπλοκων επενδύσεων. Αυτό δεν σημαίνει ότι η τράπεζα πρέπει να αποτρέψει τον επενδυτή από μία επικίνδυνη επένδυση αλλά οφείλει να καταστήσει σε αυτόν συνειδητό τον κίνδυνο στον οποίο εκτίθεται. Στόχος, των εν λόγω υποχρεώσεων που βαραίνουν τις τράπεζες ή τις ΕΠΕΥ δεν είναι η επιτυχία της επένδυσης, αλλά η εκ μέρους τους καταβολή κάθε δυνατής επιμέλειας για την εκπλήρωση της υποχρέωσης ενημέρωσης, διαφώτισης, έρευνας και παροχής κατάλληλης συμβουλής.

Με βάση, επομένως, τις διατάξεις του εν λόγω νόμου, δημιουργούνται ενδεικτικά, ζητήματα ευθύνης μιας τράπεζας, αν δεν εφιστά την προσοχή του επενδυτή στους κινδύνους συγκεκριμένων επενδυτικών επιλογών του, αν δεν πραγματοποιεί με την κατάλληλη υποστήριξη των εξειδικευμένων συμβούλων της τεχνική ανάλυση της μελλοντικής κίνησης των κινητών αξιών που περιλαμβάνει στο προτεινόμενο επενδυτικό πρόγραμμα, αν δεν ενημερώνει με απολύτως σαφή τρόπο τον επενδυτή ως προς τις αποδόσεις των προτεινομένων για επένδυση τίτλων (άρθρο 6 ΚΔΕΠΕΥ). Η παράβαση των προβλεπομένων στις διατάξεις του εν λόγω Κανονισμού Δεοντολογίας ΕΠΕΥ συνιστά παρανομία υπό την έννοια της διάταξης του άρθρου 914 ΑΚ. Εφόσον, επομένως, η εν λόγω παρανομία, διαπραχθείσα με υπαιτιότητα, επιφέρει αιτιωδώς ζημία στον επενδυτή, υποχρεώνει την παρανομούσα τράπεζα σε αποζημίωση. Άλλωστε, συναφές περιεχόμενο έχει και ο μεταγενέστερα εκδοθείς Ν 3606/2007, όπως τροποποιήθηκε με το Ν 3756/2009, με τον οποίο μεταφέρθηκε στο ελληνικό νομικό σύστημα η κοινοτική Οδηγία 2004/39/ΕΚ, γνωστή ως MiFID, η οποία αντικατέστησε την Οδηγία 93/22/ΕΟΚ (ΑΠ 244/2016). Αλλά και ο Ν 2251/1994 για την προστασία του καταναλωτή έχει συμπεριλάβει ειδικές διατάξεις, που επιβάλλουν στον «προμηθευτή» και στις τράπεζες την ορθή, αναγκαία και κατάλληλη πληροφόρηση του μέσου «καταναλωτή» και του ιδιώτη επενδυτή, ώστε αυτός να λαμβάνει τεκμηριωμένα την σωστή απόφαση της πράγματι ηθελημένης συναλλαγής. Να μην παραπλανάται, δηλαδή, αποφασίζοντας να ενεργήσει συναλλαγή, την οποία διαφορετικά δεν θα αποφάσιζε να ενεργήσει.

Το άρθρο 8 του Ν 2251/1994, όπως ίσχυε πριν από την αντικατάσταση του με το άρθρο 10 του Ν 3587/2007, όριζε, μεταξύ άλλων, ότι: «ο παρέχων υπηρεσίες ευθύνεται για κάθε ζημία που προκάλεσε υπαιτίως κατά την παροχή των υπηρεσιών» (§ 1), ότι: «ο ζημιωθείς υποχρεούται να αποδείξει τη ζημία και την αιτιώδη συνάφεια μεταξύ της παροχής της υπηρεσίας και της ζημίας» (§ 3), ότι: «ο παρέχων τις υπηρεσίες φέρει το βάρος της απόδειξης της έλλειψης υπαιτιότητας» (§4 εδ. α’), ότι «για την εκτίμηση της έλλειψης υπαιτιότητας λαμβάνονται υπόψη η ευλόγως προσδοκώμενη ασφάλεια και το σύνολο των ειδικών συνθηκών και ιδιαίτερα: α) η φύση και το αντικείμενο της υπηρεσίας, ιδίως σε σχέση με τον βαθμό επικινδυνότητας της, β) η εξωτερική μορφή της υπηρεσίας, γ) ο χρόνος παροχής της υπηρεσίας, δ) η ελευθερία δράσης που αφήνεται στον ζημιωθέντα στο πλαίσιο της υπηρεσίας, ε) το αν ο ζημιωθείς ανήκει σε κατηγορία μειονεκτούντων ή ευπρόσβλητων προσώπων και στ) το αν η παρεχόμενη υπηρεσία αποτελεί εθελοντική προσφορά του παρέχοντος» (§ 4 εδ. βΐ) και ότι: «μόνη η ύπαρξη ή δυνατότητα τελειότερης υπηρεσίας κατά τον χρόνο παροχής της υπηρεσίας ή μεταγενέστερα δεν συνιστά υπαιτιότητα» (§5).

Από την τελευταία αυτή διάταξη, στην οποία θεμελιώνεται όμοια με την εκ του άρθρου 914 του ΑΚ αστική ευθύνη αποζημιώσεως της παρεχούσης υπηρεσίες τραπέζης, προκύπτει ότι η ευθύνη του παρέχοντος υπηρεσίες, ο οποίος κατά την έννοια της διατάξεως αυτής δύναται να είναι και τράπεζα έναντι του πελάτη της ή άλλου με αυτή συμβεβλημένου προσώπου, μπορεί να είναι είτε ενδοσυμβατική είτε αδικοπρακτική, ανεξάρτητα από προϋφιστάμενη ενοχική σχέση μεταξύ παρέχοντος τις υπηρεσίες και ζημιωθέντος. Προϋποθέσεις για τη θεμελίωση ευθύνης σε βάρος του παρέχοντος υπηρεσίες είναι: α) η παροχή ανεξαρτήτων υπηρεσιών στα πλαίσια ασκήσεως επαγγελματικής δραστηριότητος, β) η υπαιτιότητα του παρέχοντος υπηρεσίες κατά την παροχή της υπηρεσίας, η οποία τεκμαίρεται και ο παρέχων έχει το βάρος αποδείξεως της ελλείψεως της. Ως κριτήρια για την εκτίμηση της υπάρξεως υπαιτιότητας είναι η ευλόγως προσδοκώμενη ασφάλεια και το σύνολο των ειδικών συνθηκών, γ) παράνομη συμπεριφορά. Η συμπεριφορά του παρέχοντος υπηρεσίες θα πρέπει ν’ ανταποκρίνεται στις συναλλακτικές υποχρεώσεις προνοίας και ασφαλείας, 6) ζημία με βάση το γενικό δίκαιο της αποζημιώσεως και ε) αιτιώδης συνάφεια μεταξύ παροχής της υπηρεσίας και ζημίας. Έτσι, αν στο πλαίσιο παροχής υπηρεσιών από τράπεζα εκδηλωθεί συμπεριφορά μη ανταποκρινόμενη στην ευλόγως προσδοκώμενη ασφάλεια, δηλαδή στις συναλλακτικές υποχρεώσεις προνοίας και ασφαλείας, τότε η συμπεριφορά είναι παράνομη και υπαίτια και αποτελεί γενεσιουργό λόγο αποζημιώσεως της αιτιωδώς συνδεόμενης ζημίας.

Εν όψει δε της καθιερουμένης από την ως άνω διάταξη του άρθρου 8 του Ν 2251/1994 νόθου αντικειμενικής ευθύνης, με την έννοια της αντιστροφής του βάρους αποδείξεως τόσο ως προς την υπαιτιότητα όσο και ως προς την παρανομία, ο ζημιωθείς πρέπει ν’ αποδείξει την παροχή των υπηρεσιών, τη ζημία του και τον αιτιώδη σύνδεσμο με την εν γένει παροχή των υπηρεσιών, ενώ ο παρέχων τις υπηρεσίες, προκειμένου ν’ απαλλαγεί από την ευθύνη, πρέπει ν’ αποδείξει είτε την ανυπαρξία παρανόμου και υπαιτίου συμπεριφοράς του, είτε την έλλειψη αιτιώδους συνδέσμου είτε τη συνδρομή λόγου που αίρει την ευθύνη του (ΑΠ 535/2012, ΕφΘεσ 43/2016).

Περαιτέρω, κατά ευρέως διαδεδομένη αντίληψη, τα λεγόμενα “perpetual bonds” δηλαδή “ομόλογα ατελεύτητης διάρκειας”, άλλως, “διηνεκή” ή “αιώνια” ή “αόριστης διάρκειας”, ομόλογα, συνιστούν ομολογίες, οι οποίες εκδίδονται ως ονομαστικά ή ανώνυμα αξιόγραφα (χρεόγραφα, τίτλοι παραστατικοί αξίας) στο πλαίσιο σύναψης ομολογιακού δανείου από μία ανώνυμη εταιρεία ή ένα κράτος, και παρέχουν στον κομιστή, ο οποίος καταβάλλει στον εκδότη κατά την απόκτηση των αξιόγραφων την ονομαστική τους αξία, δικαίωμα απόληψης των συμφωνημένων, σε υψηλά συνήθως επίπεδα, τόκων. Οι τίτλοι αυτοί, παρέχουν μεν στον κομιστή, (ο οποίος καταβάλει στον εκδότη κατά την κτήση τους την ονομαστική τους αξία), δικαίωμα απόληψης των ανωτέρω τόκων, όχι, όμως, και το βασικό δικαίωμα να ζητήσει από τον εκδότη την επιστροφή της καταβεβλημένης αξίας τους σε κάποιο απώτερο χρόνο λήξης τους. Ο κομιστής, δηλαδή, ενός τέτοιου ομολόγου δεν δικαιούται σε παράδοση – επιστροφή του ομολόγου στον εκδότη του προς τον σκοπό είσπραξης της ονομαστικής του αξίας μετά την λήξη μιας συμφωνηθείσας διάρκειας ή οποτεδήποτε. Ο εκδότης, αντιθέτως, διατηρεί το δικαίωμα της μονομερούς ανάκλησης του ομολόγου, κατ’ ελεύθερη αυτού βούλησή του. Οι τίτλοι αυτοί χαρακτηρίζονται ως υβριδικοί καθώς παρουσιάζουν ομοιότητες τόσο με τα ομόλογα των ομολογιακών δανείων, όσο και με τις προνομιούχες μετοχές χωρίς δικαίωμα ψήφου, χωρίς, ωστόσο, να ταυτίζονται με κανένα εκ των δύο. Συνεπώς, είναι προφανές ότι τα ομόλογα ατελεύτητης ή αόριστης διάρκειας (perpetual bonds) δεν είναι απλά στην σύλληψη και στην λειτουργία τους επενδυτικά προϊόντα, με αποτέλεσμα οι παρέχουσες επενδυτικές υπηρεσίες ανώνυμες εταιρείες να υπέχουν ιδιαιτέρως αυξημένη υποχρέωση ενημέρωσης του εκάστοτε πελάτη τους επενδυτή, δεδομένου ότι η χρήση και κυκλοφορία των perpetual bonds ως ομολόγων, ομολογιακού δανείου, αποδίδει μια ψευδή, εικονική εικόνα, ικανή να παραπλανήσει τον οποιονδήποτε, ακόμη και τον πιο βαθύ γνώστη επενδυτή, ως προς την νομική φύση και την λειτουργία τους (ΑΠ 244/2016).

4. Με το εκτιθέμενο υπό 2 περιεχόμενο η αγωγή είναι πλήρως ορισμένη ως προς την κύρια βάση της (αδικοπρακτική ευθύνη), καθόσον διαλαμβάνονται σε αυτή όλα τα απαιτούμενα εκ των ως άνω υπό 3 διατάξεων στοιχεία που θεμελιώνουν την ένδικη αξίωση και συγκεκριμένα εξειδικεύεται επαρκώς η παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά των υπαλλήλων της εναγομένης, η οποία συνδέεται αιτιωδώς με το επελθόν ζημιογόνο αποτέλεσμα σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας (σχετ. ΑΠ 1738/2013), όπως ορθώς έκρινε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απορρίπτοντας σιγή τον περί αοριστίας ισχυρισμό και επομένως ο υπό 2Α λόγο έφεσης είναι απορριπτέος. Περαιτέρω κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή ο ενάγων προέβη ο ίδιος στην επίδικη επένδυση, καθιστάμενος αποκλειστικός κύριος των επίδικων τίτλων και υφιστάμενος την αντίστοιχη ζημία, ανεξαρτήτως της προελεύσεως των χρημάτων τα οποία επένδυσε από κοινό τραπεζικό λογαριασμό αυτού και της συζύγου του, στο πλαίσιο του οποίου εξάλλου δημιουργείται ενεργητική εις ολόκληρον ενοχή έναντι της εναγομένης και επομένως αξίωσης απαίτησης ολόκληρου του ποσού από έκαστο των συγκαταθετών, και επομένως νομιμοποιείται αποκλειστικώς ο ίδιος στην άσκηση της ένδικης αγωγής, αντίθετα προς τα υποστηριζόμενα με τον υπό 2Β λόγο της έφεσης.

Τέλος, η αγωγή είναι νόμιμη, όσον αφορά την κύρια βάση της, κατά τα αναφερόμενα στην υπό 3 μείζονα σκέψη, στηριζόμενη στις αναφερόμενες στη σκέψη αυτή διατάξεις. Τις διατάξεις αυτές περιέλαβε η εκκαλουμένη στην κρίση της περί της νομικής βασιμότητας της αγωγής κατά την κύρια βάση της. Πλεοναστικός όμως και εσφαλμένα ανέφερε και τις διατάξεις του νόμου 3606/2007 (ο οποίος αντικατέστησε τον προϊσχύοντα και εφαρμοζόμενο στη συγκεκριμένη περίπτωση νόμο 2396/1996), τις οποίες ανέλυσε στη μείζονα σκέψη της. Ο νόμος όμως αυτός, που περιλαμβάνει διατάξεις ταυτόσημες εν πολλοίς με τον ισχύοντα κατά τον κρίσιμο χρόνο προαναφερόμενο ΚΔΕΠΕΥ, δεν τυγχάνει εφαρμογής στην ένδικη υπόθεση καθώς άρχισε να ισχύει από 1.1.2007 (αρθρ 90 Ν 3606/2007), μετά δηλαδή τη συντέλεση των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών της συγκεκριμένης υπόθεσης. Εντούτοις η αγωγή κατά την αδικοπρακτική της βάση επαρκώς στηρίζεται στις λοιπές διατάξεις που η απόφαση αναφέρει στο οικείο μέρος και αναλύονται στη μείζονα σκέψη της παρούσας αποφάσεως (υπό 3, βλ και άρθρο 71 παρ. 1 Ν 3606/2007, που ορίζει ότι: «Οι διατάξεις που καταργούνται βάσει του άρθρου 85, […] εξακολουθούν να εφαρμόζονται για πράξεις και παραλείψεις που έχουν τελεσθεί μέχρι την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού). Πρέπει επομένως να απορριφθεί ο υπό 2Δ λόγος της έφεσης κατά το πρώτο σκέλος του, με τον οποίο η εκκαλούσα επικαλείται νομική αβασιμότητα της αγωγής, να γίνει όμως δεκτός ο 2ΣΤ λόγος (σελ 84, καθόσον η αρίθμηση υπάρχει δύο φορές) και να απαλειφθεί από το σκεπτικό της απόφασης (κρίση περί νομικής βασιμότητας της αγωγής) η αναφορά στις διατάξεις του νόμου 3606/2007.

5. Κατά το άρθρο 270 § 2 εδ. β του ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 12 του Ν 2915/2001, του οποίου η ισχύς άρχισε από 1.1.2002 (άρθρο 15 του Ν 2943/2001), το δικαστήριο συμπληρωματικά μπορεί να λαμβάνει υπόψη του και να εκτιμά ελεύθερα και αποδεικτικά μέσα που δεν πληρούν τους όρους του νόμου. Στην έννοια των αποδεικτικών μέσων, που δεν πληρούν τους όρους του νόμου, εντάσσονται και οι κατ’ άρθρο 400 αριθμ. 3 ΚΠολΔ εξαιρετέοι μάρτυρες, ήτοι τα πρόσωπα που μπορεί να έχουν συμφέρον από την έκβαση της δίκης, των οποίων τις καταθέσεις μπορεί να λαμβάνει υπόψη και να εκτιμά ελεύθερα το δικαστήριο για τη συναγωγή του αποδεικτικού του πορίσματος (ΑΠ 455/2014, ΑΠ 731/2011, ΑΠ 1442/2008, ΕφΔωδ 15/2014, δημ. ΝΟΜΟΣ, ΕφΘεσ 435/2010 Αρμ 2011/472). Με τον υπό 4 λόγο της εφέσεως αποδίδεται στην εκκαλουμένη η πλημμέλεια ότι έλαβε υπόψη την κατάθεση της μάρτυρος του ενάγοντα, παρά την ένσταση εξαίρεσης που είχε προτείνει η εναγομένη, διότι η μάρτυρας ήταν σύζυγος του ενάγοντος, συνδικαιούχος του υπ’ αριθμ. … επενδυτικού λογαριασμού που τηρήθηκε για την εξυπηρέτηση της υπ’ αριθμ. …/9.1.2004 σύμβασης επενδυτικών υπηρεσιών, που συνυπέγραψε με αυτόν και συνδικαιούχος του λογαριασμού από τον οποίο αντλήθηκαν τα κεφάλαια που επενδύθηκαν στο επίδικο ομόλογο και επομένως προσδοκούσε συμφέρον από την έκβαση της δίκης. Εντούτοις, κατά τα αναφερόμενα στην ανωτέρω μείζονα σκέψη με το άρθρο 270 παρ 2 εδ β ΚΠολΔ, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του, επιτρέπεται η λήψη υπόψη από οποιοδήποτε ουσιαστικό δικαστήριο και άκυρων, αλλά υποστατών, αποδεικτικών μέσων, όπως είναι οι καταθέσεις εξαιρετέων μαρτύρων. Επομένως ο σχετικός λόγος έφεσης (υπό 4), με τον οποίο η εκκαλούσα υποστηρίζει ότι η εκκαλουμένη έλαβε υπόψη αποδεικτικό μέσο που ο νόμος δεν επιτρέπει, είναι μη νόμιμος και απορριπτέος.

6. […]: Ο ενάγων, που είναι απόφοιτος του τμήματος … του ΑΠΘ με μεταπτυχιακές σπουδές σε αγγλικό πανεπιστήμιο και εργάζεται ως τακτικός καθηγητής στο τμήμα Δασοπονίας και Διαχείρισης Φυσικού Περιβάλλοντος του ΤΕΙ … στο …, διατηρούσε με την σύζυγό του από το 2000 περίπου καταθετικό λογαριασμό σε υποκατάστημα της εναγομένης. Μετά την εγκατάστασή τους στο … το 2003 συνεργάσθηκαν με το εκεί υποκατάστημα της εναγομένης και ανέπτυξαν φιλική σχέση με την υποδιευθύντρια αυτού …. Το 2004 καταρτίσθηκε μεταξύ αφενός του ενάγοντος και της συζύγου του και αφετέρου της εναγομένης η υπ’αριθμ. …/9.1.2004 σύμβαση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών. Στο πλαίσιο της σύμβασης αυτής ο ενάγων, επιθυμώντας καλύτερη απόδοση του κεφαλαίου του από προσέφεραν τότε οι προθεσμιακές καταθέσεις, προέβη αρχικά στην αγορά ομολόγων της Ευρωπαϊκής Τράπεζας Επενδύσεων, μετά την πώλησή τους τοποθέτησε τα χρήματά του σε repos, εν συνεχεία δε αγόρασε ομόλογο θυγατρικής εταιρίας της εναγομένης (…). To Φεβρουάριο του 2005, η υποδιευθύντρια του υποκαταστήματος που γνώριζε εκ της θέσεώς της αλλά και λόγω της επαγγελματικής και φιλικής σχέσεως που είχε αναπτυχθεί μεταξύ τους, τις έως τότε επενδυτικές κινήσεις του ενάγοντα που γίνονταν μέσω της τράπεζας αλλά και το επενδυτικό του προφίλ, τον ενημέρωσε για ένα νέο ομόλογο δεκαετούς διάρκειας που επρόκειτο να εκδοθεί από την τράπεζα και θα προσέφερε καλύτερη απόδοση με απόλυτη εξασφάλιση του κεφαλαίου του, προτρέποντάς τον να επενδύσει σε αυτό καθώς επρόκειτο περί εξαιρετικού προϊόντος που απευθύνονταν στους καλούς πελάτες της τράπεζας και διακινούνταν μέσω του τμήματος private banking (στο Βόλο) και για το λόγο αυτό έπρεπε να τοποθετήσει σημαντικό ποσό όχι κατώτερο των 100.000 ευρώ. Η αρχική ενημέρωση σχετικά με το προϊόν έγινε αποκλειστικώς προφορικά από την υποδιευθύντρια του καταστήματος.

Ο ενάγων θεωρώντας ότι επρόκειτο για προϊόν ανάλογο με αυτά στα οποία είχε έως τότε τοποθετήσει επικερδώς τα χρήματά του και, αφού κατόπιν σχετικών ερωτήσεών του, ο διευθυντής του υποκαταστήματος καθώς και έτερος συνάδερφος της υποδιευθύντριας τον διαβεβαίωσαν εμφαντικά ότι το κεφάλαιό του είναι απόλυτα εξασφαλισμένο, εκδήλωσε ενδιαφέρον για το προϊόν και έδωσε εντολή πώλησης ενός τμήματος του ομολόγου της …, ονομιαστικής αξίας 70.000 ευρώ, στο οποίο προ ολίγων μηνών είχε τοποθετήσει το κεφάλαιό του, προκειμένου να τοποθετήσει το ποσό αυτό στο νέο πλέον επικερδές ομόλογο.

Προκειμένου να διενεργηθεί η συναλλαγή η υποδιευθύντρια του υποκαταστήματος του παρέδωσε έγγραφο με ημερομηνία 17.2.2005 προερχόμενο από το τμήμα «…» της εναγόμενης με τον τίτλο «Αποδεικτικό εντολής συναλλαγής (Ομόλογα)», το οποίο έπρεπε να υπογράψει. Στο έγγραφο αυτό εκτός από τα στοιχεία του ενάγοντος και του εκτελούντος τη συναλλαγή εκ μέρους της τράπεζας, υπαλλήλου στο τμήμα … στο Βόλο (και όχι στο υποκατάστημα του …), αναγραφόταν «Πράξη: Αγορά, Εκδότης: …, Ομόλογο: … EUR, ISIN: …, […] Valeur: 18/02/05, Ονομαστική αξία: 70.000,00 […] Παρατηρήσεις: Κουπόνι 6% από τον πρώτο έως το πέμπτο χρόνο και στη συνέχεια ως συνημμένο». Ο ενάγων υπέγραψε το έγγραφο αυτό που άμεσα απεστάλη στο αρμόδιο τμήμα στο Βόλο.

Την επόμενη ημέρα ο ενάγων προέβη σε εντολή αγοράς του ίδιου ομολόγου ονομαστικής αξίας 67.000 ευρώ, επί της οποίας έθεσε την υπογραφή του αντί γι’ αυτόν υπάλληλος του υποκαταστήματος …, κατόπιν συνεννοήσεως και συγκαταθέσεως του ενάγοντος. Παράλληλα παραδόθηκε στον ενάγοντα έγγραφο δύο σελίδων προερχόμενο επίσης από το τμήμα διαχείρισης των ως άνω προϊόντων στο Βόλο, που έφερε ημερομηνία 8.2.2005, το οποίο υπέγραψε ο ενάγων και στις δύο σελίδες του, χωρίς όμως να συμπληρωθούν από τον ίδιο ή από τα στελέχη της τράπεζας τα παραπλεύρως του σημείου όπου έπρεπε να τεθεί η υπογραφή πεδία που αφορούσαν τον τόπο, την ημερομηνία υπογραφής και τη σύμβαση στο πλαίσιο της οποίας παρεδόθη το έντυπο αυτό, ώστε να προκύπτει με ακρίβεια ο χρόνος που περιήλθε στον ενάγοντα το έντυπο αυτό.

Εντούτοις, με δεδομένο ότι από κανένα στοιχείο δεν προκύπτει ότι το έγγραφο αυτό παραδόθηκε στον ενάγοντα μετά την κατάρτιση της συναλλαγής, ενώ από την ένορκη βεβαίωση της … (σελ 5) συνάγεται σαφώς, χωρίς όμως να αναφέρεται ρητώς, ότι το έγγραφο αυτό παραδόθηκε στον ενάγοντα μετά την υπογραφή της «εντολής συναλλαγής» και τη διαβίβασή της στο τμήμα «private banking», προκύπτει ότι το έγγραφο ετέθη στη διάθεση του ενάγοντα πριν από την εκτέλεση της εντολής του και την αγορά του αντίστοιχου προϊόντος.

Στο έγγραφο αυτό υπό την επωνυμία … Bank και τον τίτλο …, αναγραφόταν: «εκδότης: …, Τύπος εκδόσεως: …. Εγγυητής: … AE, Τύπος Εγγυήσεως: Εγγύηση μειωμένης εξασφαλίσεως, Πιστοληπτική Διαβάσθμιση: Moody’s Baa2e/S&P ΒΒΒ- /Fitch ΒΒΒ+, Ημερομηνία Εκδόσεως: 18 Φεβρουάριου 2005, Ημερομηνία Λήξεως: Διηνεκής (Perpetual), […], Τοκομερίδιο: Μεταβαλλόμενο ως ακολούθως: έτος 1 έως 5: 6,00% από έτος 6 και έπειτα 4 χ (CMSIOyr – CMS2yr) Ελάχιστο τοκομερίδιο: 3,25%, Μέγιστο τοκομερίδιο: 10%, Δικαίωμα Πρόωρης Ανακλήσεως: Ο εκδότης διατηρεί το δικαίωμα πρόωρης ανακλήσεως των ομολογιών εφόσον έχει προβεί σε σχετική δήλωση το αργότερο εξήντα και το νωρίτερο τριάντα εργάσιμες ημέρες νωρίτερα. Η αξία διακανονισμού κατά τις Ημερομηνίες Πρόωρης Ανακλήσεως ορίζεται στο 100,00% της Ονομαστικής Αξίας Εκάστης Ομολογίας, Ημερομηνίες Πρόωρης Ανακλήσεως: Εκάστη ημερομηνία πληρωμής τοκομεριδίου μετά την πρώτη Ημερομηνία Πρόωρης Ανακλήσεως την 18η Φεβρουάριου 2015».

Κάτω από τα στοιχεία αυτά με μικρότερους τονισμένους χαρακτήρες υπήρχε η φράση «Ουδεμία εγγύηση παρέχεται για κεφάλαιο και απόδοση στο χρονικό διάστημα μετά την έκδοση και πριν τη λήξη της ομολογίας και η τιμή της μπορεί να παρουσιάσει σημαντική διακύμανση κάτω και πάνω από την τιμή έκδοσής τους». Τα δύο αυτά έγγραφα σε συνδυασμό με την προηγηθείσα πλήρη και ακριβή, όπως πίστευε, προφορική παρουσίαση του προϊόντος εκ μέρους της υποδιευθύντριας του υποκαταστήματος, είχε στη διάθεσή του ο ενάγων προκειμένου να κατανοήσει το είδος της επένδυσης και να αποφασίσει αν θα προβεί σε αυτή.

Πρέπει στο σημείο αυτό να τονισθεί ότι ο ενάγων, διέθετε μεν πανεπιστημιακή μόρφωση σε τομέα πάντως εντελώς διάφορο από τα οικονομικά καθώς και πολύ καλή γνώση της αγγλικής γλώσσας, δεν είχε όμως ειδικές γνώσεις της κεφαλαιαγοράς και των επενδύσεων σε κινητές αξίες, πέραν αυτών που διέθετε ο μέσος ενημερωμένος καταναλωτής κατά το χρόνο εκείνο (2005). Μπορούσε δηλαδή να αντιληφθεί τη λειτουργία σχετικά τυποποιημένων και συχνά έτος τότε χρησιμοποιούμενων επενδυτικών προϊόντων και τους κινδύνους που συνδέονταν με αυτά. Εξάλλου οι έως τότε επενδυτικές επιλογές του (όπως παραπάνω αναφέρονται) μαρτυρούσαν συντηρητικό επενδυτή που επιδίωκε καλές αποδόσεις με βάση τα δεδομένα της αγοράς χωρίς κίνδυνο του κεφαλαίου του, που αποτελούσε αποταμιεύσεις ετών.

Είναι γεγονός ότι μετά την κατάρρευση της αγοράς ακινήτων στις ΗΠΑ (το 2008) και την παγκόσμια χρηματοπιστωτική κρίση που πυροδότησε αλλά και την επακολουθήσασα προσφυγή της Ελλάδας στο μηχανισμό στήριξη, ο μέσος καταναλωτής είναι πλέον πιο εξοικειωμένος τόσο με ορισμένους οικονομικούς όρους όσο και με τους κινδύνους που εγκυμονούν οποιουδήποτε είδους επενδύσεις, ακόμα και οι πλέον συντηρητικές, χωρίς όμως και πάλι να καθίσταται ειδικός της κεφαλαιαγοράς. Το 2005 όμως ακόμα και ο πληροφορημένος και προσεκτικός καταναλωτής, που πάντως στερούνταν ειδικές γνώσεις οικονομικών, δεν είχε τις γνώσεις και την εμπειρία ούτε καν να αναγνωρίσει σύνθετα προϊόντα, πολύ περισσότερο να κατανοήσει τη λειτουργία τους και τους κινδύνους που συνδέονταν με αυτά.

Υπό αυτό το πρίσμα πρέπει να αξιολογηθεί η ενημέρωση που έλαβε ο ενάγων που δεν αφίστατο του μέσου ενημερωμένου και συνετού επενδυτή. Το αρχικό έντυπο που ετέθη στη διάθεσή του, στο οποίο ο ενάγων απέδωσε δικαιολογημένα βαρύνουσα σημασία, αφού αποτελούσε όπως αναγραφόταν την «εντολή συναλλαγής», επιβεβαίωνε, όπως δικαιολογημένα πίστευε, την προφορική ενημέρωση που είχε λάβει σχετικά με το προϊόν από την υποδιευθύντρια του καταστήματος, αφού αναγραφόταν σε τρία σημεία αυτού η λέξη ομόλογο, στο τίτλο του εκδότη περιλαμβανόταν η επωνυμία της τράπεζας (…), ετίθετο δίπλα στον τίτλο του ομολόγου η ημερομηνία 18.2.2015 που επιβεβαίωνε τη δεκαετή διάρκεια που με βάση την προφορική παρουσίαση ο ενάγων θεωρούσε ότι έχει το ομόλογο που αγόραζε, χωρίς να περιλαμβάνεται άλλη μεταγενέστερη ημερομηνία, στο τέλος δε του εγγράφου υπό τον τίτλο παρατηρήσεις αναγραφόταν η απόδοση του ομολόγου που ήταν σύμφωνη με τις πληροφορίες που είχαν προφορικά τεθεί στη διάθεσή του.

Στον τίτλο του ομολόγου περιεχόταν οι συντμήσεις αγγλικών όρων perp (=perpetual = διηνεκές), call (= που έχει στη συγκεκριμένη περίπτωση την έννοια ανάκληση, αν και ο όρος χρησιμοποιείται με πλείστες σημασίες), τις οποίες ο ενάγων ευλόγως δεν κατανόησε, αφού επρόκειτο για συντετμημένους ειδικούς οικονομικούς όρους ούτε διέγνωσε την ιδιαίτερη σημασία τους, η δε υποδιευθύντρια του υποκαταστήματος δε φρόντισε να επιστήσει την προσοχή του στη σημασία αυτών και στη διαφοροποίηση του προϊόντος σε σχέση με όσα προφορικά του είχε εκθέσει. Στο ενημερωτικό δισέλιδο που εν συνεχεία ετέθη υπόψη του, χωρίς όμως να αποδεικνύεται από κανένα στοιχείο ότι του παρασχέθηκε επαρκής χρόνος να το μελετήσει ούτε ότι του δόθηκαν περαιτέρω προφορικές επεξηγήσεις και διευκρινίσεις από την υποδιευθύντρια που του είχε προτείνει το προϊόν ούτε από οποιονδήποτε άλλο υπάλληλο της εναγομένης, υπήρχαν στοιχεία που θα επέτρεπαν είτε σε έναν εξαιρετικό γνώστη της κεφαλαιαγοράς με εμπειρία σε συναλλαγές σύνθετων προϊόντος, είτε ακόμα και σε ένα μέσο επενδυτή, όπως ο ενάγων, υπό την προϋπόθεση όπως στη δεύτερη αυτή περίπτωση ότι του είχαν δοθεί εξαρχής κατά τρόπο σαφή, εύληπτο και πλήρη, ορθές και ακριβείς πληροφορίες σχετικά με τα ειδικά χαρακτηριστικά του προϊόντος και την ιδιαίτερη φύση και λειτουργία του ή έστω του είχαν επισημανθεί ειδικώς παράλληλα με την παράδοση του πληροφοριακού εντύπου οι διαφοροποιήσεις των χαρακτηριστικών του προϊόντος σε σχέση με την ενημέρωση που προφορικά είχε λάβει προηγουμένως γι’ αυτό, να αντιληφθεί ότι επρόκειτο περί προϊόντος υψηλού ρίσκου, ώστε να ζητήσει περαιτέρω διευκρινίσεις πριν αποφασίσει ή και να επενδύσει εν τέλει εν γνώσει όμως της φύσης του προϊόντος και αναλαμβάνοντας το σχετικό κίνδυνο.

Με δεδομένο δε ότι ο μέσος καταναλωτής επικεντρώνεται στα αριθμητικά στοιχεία ενός εντύπου καθώς και σε σημεία που ενισχύουν την προσχηματισμένη ήδη αντίληψή του, που στη συγκεκριμένη περίπτωση ο ενάγων δε διαμόρφωσε αυτόνομα, αλλά με βάση αφενός τις ανακριβείς ως προς τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά του προϊόντος πληροφορίες που του είχαν παρασχεθεί προφορικώς από την τραπεζική υπάλληλο, που ευλόγως θεωρούσε (ο ενάγων) ότι διαθέτει, υπέρτερη αυτού, εξιδιασμένη γνώση και εμπειρία επί του αντικειμένου και δικαιολογημένα την εμπιστεύτηκε αφενός ως ειδική και αφετέρου λόγω της μακροχρόνιας επαγγελματικής τους σχέσης αφετέρου τα στοιχεία που περιλαμβάνονταν στο αποδεικτικό εντολής συναλλαγής, ο ενάγων δε μπορούσε να αντιληφθεί την ειδική φύση και λειτουργία του προϊόντος που επρόκειτο να αγοράσει ούτε με βάση τα στοιχεία που περιλαμβάνονταν στο δισέλιδο ενημερωτικό σημείωμα. Εξάλλου λόγω της σχέσης εμπιστοσύνης τράπεζας – πελάτη, ο τελευταίος δικαιολογημένη έχει την πεποίθηση ότι του παραδίδεται εγγράφως ο χαρακτήρας του προϊόντος που προφορικά του περιγράφηκε.

Ειδικότερα, α) ο αναγραφόμενος στην αγγλική τύπος εκδόσεως δε μπορούσε να γίνει κατανοητός παρά μόνο από ειδικούς με πολύ συγκεκριμένες γνώσεις οικονομικών και λειτουργίας των χρηματιστηριακών αγορών, που δε διέθετε ο ενάγων, β) στο έντυπο σημειωνόταν μεν ως ημερομηνία λήξεως «διηνεκής», περιλαμβάνονταν όμως, όπως και στην εντολή συναλλαγής, η ημερομηνία 18.2.2015 που αντιστοιχούσε στην ημερομηνία κατά την οποία ο ενάγων θεωρούσε με βάση την προηγηθείσα ενημέρωση αλλά και την «εντολή συναλλαγής» ότι θα έληγε το προϊόν, ενώ γινόταν αναφορά στο έντυπο και σε λήξη της ομολογίας, επομένως ο μέσος καταναλωτής, όπως ο ενάγων, που δεν ήταν εξοικειωμένος με ουσιαστικά άληκτα προϊόντα, δικαιολογημένα απέδωσε πρωτεύουσα σημασία στην αναγραφόμενη ημερομηνία που αντιστοιχούσε στην προαντίληψή του, εφόσον δεν ενημερώθηκε ειδικώς για την ιδιαίτερη σημασία που έχει ο όρος διηνεκής ούτε για τη διαφορά μεταξύ λήξεως και ανακλήσεως κατ’ απόλυτη επιλογή του εκδότη και γ) η ποσοστιαία ετήσια απόδοση αναγραφόταν, όπως στην προφορική ενημέρωση, στοιχείο που ενίσχυσε την πεποίθησή του ότι το προϊόν είχε τα χαρακτηριστικά που του είχε περιγράφει η υποδιευθύντρια που του το είχε προτείνει. Το προϊόν όμως που αγόρασε για λογαριασμό του ενάγοντος η εναγομένη δεν αποτελούσε κοινό ομόλογο, αλλά τίτλο υβριδικού κεφαλαίου, τίτλο δηλαδή που παρουσιάζει ομοιότητες τόσο με τα ομόλογα των ομολογιακών δανείων όσο και με τις προνομιούχες μετοχές χωρίς δικαίωμα ψήφου, χωρίς ωστόσο να ταυτίζεται με κανένα από τα δύο.

Ειδικότερα, ο τίτλος αυτός εκδόθηκε από την εταιρία «…», χωρίς εκ των προσκομιζομένων στοιχείων να μπορεί να διαπιστωθεί ακόμα και κατά τη συζήτηση της αγωγής η σχέση της με την εναγομένη (η εναγομένη στα δικόγραφά της και ο εξετασθείς ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου αναφέρουν ότι πρόκειται περί θυγατρικής της εναγομένης) ούτε, κυρίως, η αξιοπιστία, η ρευστότητα και η κεφαλαιακή επάρκεια της εταιρίας αυτής σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο, ειδικώς δε προ της κρίσεως όταν ομόλογα εκδόσεώς της πωλούνταν μαζικά από την εναγομένη (βλ. προαιρετική πρόταση εξαγοράς της 20.4.2012, σελίδα 2, ονομαστική αξία διατεθέντων ομολόγων 600.000.000 ευρώ). Το προϊόν αυτό δεν είχε ημερομηνία λήξεως, αποτελούσε δηλαδή ομόλογο «ατελεύτητης διάρκειας» ή «διηνεκές» ή «αιώνιο» ή «αόριστης διάρκειας» («perpetual»), υπό την έννοια ότι ο κομιστής αυτού δεν δικαιούνταν σε παράδοση-επιστροφή του ομολόγου στον εκδότη του προς το σκοπό είσπραξης της ονομαστικής του αξίας μετά τη λήξη μιας συμφωνηθείσας διάρκειας ή οποτεδήποτε, ο εκδότης όμως διατηρούσε το δικαίωμα της μονομερούς ανακλήσεως μετά την παρέλευση ενός συγκεκριμένου χρονικού διαστήματος, που οριζόταν κατά την έκδοση, εν προκειμένω την 18.2.2015, οπότε θα καταβαλλόταν το 100% της ονομαστικής του αξίας.

Στην περίπτωση αυτή και μόνο, αν δηλαδή ο εκδότης αποφάσιζε την πρόωρη ανάκληση του ομολόγου κατ’ ελεύθερη αυτού βούληση (ανάκληση που θα μπορούσε να μη γίνει και ποτέ), η εναγομένη παρείχε εγγύηση επιστροφής του επενδεδυμένου κεφαλαίου στο σύνολό του. Η εγγύηση δηλαδή της εναγομένη κάλυπτε μόνο την περίπτωση της πρόωρης ανάκλησης, όχι όμως την περίπτωση πτωχεύσεως του εκδότη ή εν γένει μείωσης της πιστοληπτικής του ικανότητας.

Στην περίπτωση αυτή οι κάτοχοι υβριδικών κεφαλαίων κατατάσσονται πριν από τους μετόχους αλλά μετά από όλους τους άλλους πιστωτές σε περίπτωση εκκαθάρισης, οι κοινοί δηλαδή ομολογιούχοι έχουν προτεραιότητα έναντι των κατόχων υβριδικών κεφαλαίων, όσο αφορά την αναγνώριση της απαίτησής τους. Αυτό είναι το νόημα της «μειωμένης εξασφάλισης». Ο επενδυτής μπορούσε βέβαια να πωλήσει το ομόλογο στη δευτερογενή αγορά οποτεδήποτε επιθυμούσε, εφόσον υπήρχε αγοραστικό ενδιαφέρον, στην χρηματιστηριακή του όμως τιμή και όχι στην ονομαστική του αξία. Από κανένα δε στοιχείο δεν αποδεικνύεται ότι το ομόλογο διαπραγματεύονταν στη δευτερογενή αγορά καθ’ οιοδήποτε χρονικό σημείο σε επίπεδα έστω προσεγγίζοντα την ονομαστική του αξία (η εναγομένη ισχυρίζεται ότι η τιμή μεταπώλησής του στη δευτερογενή αγορά έφθασε σε κάποιο χρονικό σημείο στο 50% της ονομαστικής του αξίας, που προφανώς είναι το ανώτερο, αφού σε διαφορετική περίπτωση θα αναφέρονταν το υπέρτερο ποσό), ούτε πολύ περισσότερο αποδεικνύεται η τρέχουσα τιμή μεταπώλησης του ομολόγου κατά τη συζήτηση της αγωγής ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου ή η ύπαρξη έστω αγοραστικού ενδιαφέροντος για το συγκεκριμένο προϊόν.

Ο εκδότης του τίτλου υποχρεούνταν στην καταβολή (συνήθως) ετησίων τοκομεριδίων σε υψηλό επίπεδο, υπερβαίνον τα τραπεζικά επιτόκια, είχε όμως το δικαίωμα να μην πληρώσει ένα τοκομερίδιο, εφόσον τη συγκεκριμένη χρονιά δεν κατέβαλε μέρισμα στους μετόχους ή οι εποπτικές αρχές τους το απαγορεύσουν, εάν τα εποπτικά κεφάλαια έχουν κατέλθει σε χαμηλό επίπεδο. Η μη πληρωμή τοκομεριδίου δε συσσωρεύει υποχρέωση για καταβολή του σε μεταγενέστερο χρόνο («Νοn- cumulative”).

Είναι προφανές ότι το επίδικο ομόλογο «ατελεύτητης ή αόριστης διάρκειας» (perpetual bond) δεν ήταν απλό στη σύλληψη και τη λειτουργία του επενδυτικό προϊόν, και επομένως η παρέχουσα τις σχετικές επενδυτικές υπηρεσίες εναγομένη υπείχε ιδιαιτέρως αυξημένη υποχρέωση ενημερώσεως του ενάγοντα επενδυτή, δεδομένου ότι η χρήση και κυκλοφορία των perpetual bonds ως ομολόγων ομολογιακού δανείου, απέδιδε μία ψευδή, εικονική εικόνα, ικανή να παραπλανήσει τον οποιοδήποτε, ακόμη και τον πιο βαθύ γνώστη επενδυτή, ως προς την νομική φύση και την λειτουργία τους.

Σημειώνεται ότι το παραπάνω προϊόν με τα συγκεκριμένα χαρακτηριστικά προωθούνταν μαζικά από την εναγομένη κατά το επίδικο χρονικό διάστημα καθώς με τον τρόπο αυτό προσδοκούσε την έμμεση ενίσχυση της κεφαλαιακής της επάρκειας (στην έκδοση και προώθηση αντίστοιχων προϊόντων είχαν προβεί και άλλες ελληνικές τράπεζες κατά την κατάθεση του μάρτυρα της εναγομένης), ενώ από την επιτυχή διακίνησή ίου αποκόμιζαν οφέλη και οι αρμόδιοι υπάλληλοί της είτε με τη λήψη υψηλών προμηθειών («bonus») είτε με την ενίσχυση της θέσεώς τους στην ιεραρχία της εναγομένης διά της προσέλκυσης πελατών. Όφειλε επομένως η εναγομένη να διασφαλίσει ότι οι μέσοι επενδυτές θα ενημερώνονταν επαρκώς για τα βασικά χαρακτηριστικά του προϊόντος.

Με βάση όσα προαναφέρονται η εναγομένη όφειλε να ενημερώσει τον ενάγοντα με ανάλυση των βασικών όρων (άληκτο προϊόν χωρίς δυνατότητα κατ’ αρέσκεια επιστροφής) και των χαρακτηριστικών του σύνθετου και καινοφανούς αυτού προϊόντος και παρουσίαση των σύμφυτων με το χαρακτήρα του κινδύνων (ως προς την τύχη του κεφαλαίου), ώστε να μπορέσει αυτός να προβεί στην επενδυτική του απόφαση έχοντας στη διάθεσή του τις κρίσιμες και αναγκαίες πληροφορίες για να διαμορφώσει τη συναλλακτική του βούληση. Ειδικότερα, η εναγομένη, διά των προστηθέντων υπαλλήλων της, όφειλε να ενημερώσει τον ενάγοντα με κατανοητό τρόπο ότι το συγκεκριμένο ομόλογο είχε τον πιο πάνω χαρακτήρα και ήταν υψηλού ρίσκου και κυρίως να τονίσει ότι το προϊόν ήταν άληκτο και επομένως ο ενάγων δεν είχε δικαίωμα να αναζητήσει το κεφάλαιό του, αν κάποια στιγμή το επιθυμούσε, ούτε ήταν εξασφαλισμένη η επιστροφή του κεφαλαίου του, να επεξηγήσει την έννοια της πρόωρης ανάκλησης του προϊόντος και τη σημασία της, ότι δηλαδή η δεκαετία δε σηματοδοτούσε τη λήξη του προϊόντος αλλά την απλή δυνατότητα του εκδότη να προβεί, εφόσον το επιθυμούσε, σε μονομερή ανάκληση του προϊόντος.

Περαιτέρω, η εναγομένη, αν και δεν είχε προβεί σε κατάταξη του ενάγοντος σε κατηγορία ανάλογα με την οικονομική του επιφάνεια και την επενδυτική του εμπειρία, γνώριζε πάντως τις επενδυτικές του ανάγκες όπως ο ίδιος της τις είχε παρουσιάσει κατά τη μακροχρόνια συνεργασία του με τους υπαλλήλους του υποκαταστήματος …, προέκυπταν όμως σαφώς και από τις επενδυτικές κινήσεις στις οποίες είχε προβεί για λογαριασμό του η εναγομένη πριν από την αγορά του επίδικου ομολόγου, όφειλε να λάβει υπόψη τις επενδυτικές ανάγκες του ενάγοντα και να τον ενημερώσει κατά λεπτομερή, πλήρη και κατανοητό από αυτόν τρόπο τουλάχιστον για τα χαρακτηριστικά του προϊόντος που παρέκλιναν από τις ανάγκες αυτές. Έτσι, αφού η απόλυτη εξασφάλιση του κεφαλαίου αποτελούσε, όπως γνώριζε η εναγομένη, πρωταρχικό μέλη μα του ενάγοντος όφειλε να τον ενημερώσει συγκεκριμένα για τους υψηλούς κινδύνους που ενείχε η συγκεκριμένη επένδυση και για τον κίνδυνο ολοσχερούς απώλειας του κεφαλαίου, τονίζοντας τα σχετικά χαρακτηριστικά του προϊόντος. Επιπροσθέτως η εναγόμενη όφειλε να επισημάνει ειδικώς την αόριστη διάρκεια του προϊόντος, η οποία αποτελούσε έως τότε μη σύνηθες χαρακτηριστικό για κινητές αξίες και διαφοροποιούσε το συγκεκριμένο προϊόν από αυτά στα οποία έως τότε είχε επενδύσει ο ενάγων. Επιπλέον δε η εναγομένη όφειλε να παράσχει στον ενάγοντα πληροφορίες σχετικά με τη σχέση της εκδότριας με την εναγομένη και κυρίως με την αξιοπιστία και την πιστοληπτική ικανότητα της πρώτης καθώς από την οικονομική επάρκεια αυτής και όχι της εναγομένης τράπεζας, εξαρτώνταν η δυνατότητα καταβολής ετησίως τοκομεριδίων, η οποία δεν ήταν εξασφαλισμένη αλλά και η μη απώλεια του κεφαλαίου του ενάγοντα, η οποία ομοίως δεν ήταν εξασφαλισμένη.

Στην προκειμένη περίπτωση, με βάση όσα κατά τα ανωτέρω αποδείχθηκαν, η ενημέρωση που έλαβε ο ενάγων ήταν ανακριβής και ελλιπέστατη. Με βάση τα στοιχεία που ετέθησαν υπόψη του πριν από την αγορά του κρίσιμου ομολόγου, ήτοι ανακριβής προφορική παρουσίαση του προϊόντος από την υποδιευθύντρια του υποκαταστήματος σε συνδυασμό με τη διατύπωση της «εντολής συναλλαγής» αλλά και του δισέλιδου ενημερωτικού φυλλαδίου (όπως τα στοιχεία αυτά ειδικώς αναλύονται παραπάνω), ο ενάγων δικαιολογημένα πίστευε ό,τι αγόρασε κοινό ομόλογο δεκαετούς διάρκειας με εξασφάλιση του κεφαλαίου κατά τη λήξη του, καθώς δεν ενημερώθηκε επαρκώς και με κατάλληλο τρόπο από την εναγομένη για τη φύση και τα χαρακτηριστικά του προϊόντος στο οποίο σκόπευε να επενδύσει. Χαρακτηριστικό της όλως ανακριβούς αντίληψης περί του προϊόντος που είχε ο ενάγων είναι ότι όπως προκύπτει από την από 25.4.2012 αναφορά του προς το συνήγορο του καταναλωτή ο ενάγων θεωρούσε ακόμα και τότε ότι επρόκειτο για ομόλογο δεκαετούς διάρκειας εκδόσεως της εναγομένης, το οποίο η τελευταία είχε δικαίωμα να ανακαλέσει πριν την πάροδο της δεκαετίας καταβάλλοντας το 100% της αξίας του. Είναι δε ενδεικτικό ότι κατά την προφορική ενημέρωση που έλαβε ο ενάγων αλλά και στα έγγραφα που ετέθησαν υπόψη του κατά τη διάρκεια της συναλλαγής (εντολή συναλλαγής, δισέλιδο ενημερωτικό φυλλάδιο) δε γινόταν πουθενά χρήση των όρων «υβριδικό», «άληκτο προϊόν», «… 18.2.2005 – 18.2.2049», σε αντίθεση με μεταγενέστερα έγγραφα της εναγομένης όπως λχ το από 20.1.2012 έγγραφο με το οποίο ανακοινωνόταν ότι η εκδότρια δε θα κατέβαλε το Φεβρουάριο του 2012 μέρισμα στους κατόχους του προϊόντος, η από 20.4.2012 πρόταση εξαγοράς της εναγομένης για του συγκεκριμένου προϊόντος, σε κανένα σημείο των οποίων δε χρησιμοποιείται ο όρος ομόλογο ή ομολογία προς περιγραφή του προϊόντος (όροι που αντίθετα χρησιμοποιούνταν κατά το στάδιο πώλησης του) αλλά οι όροι τίτλοι μειωμένης εξασφάλισης και υβριδικοί τίτλοι και η αναλυτική κατάσταση κινήσεων χρηματικών υπολοίπων του ενάγοντα όπου το προϊόν αναφέρεται ως «… 18.2.2005 – 18.2.2049».

Τα ανωτέρω αποδεικνύονται από τη σαφή κατάθεση της μάρτυρος του ενάγοντα, η οποία δεν αντικρούεται από την κατάθεση του μάρτυρα της εναγομένης, ο οποίος καταθέτει γενικά για τον τρόπο με τον οποίο έπρεπε να γίνεται η διάθεση των συγκεκριμένων ομολόγων και τις εντολές που είχαν λάβει οι αρμόδιοι υπάλληλοι, χωρίς πάντως να έχει συγκεκριμένη ιδία γνώση των πληροφοριών που έλαβε ο ενάγων στη συγκεκριμένη περίπτωση πριν από την αγορά του ομολόγου, επιβεβαιώνει δε ότι τα προϊόντα που διακινούνταν από το τμήμα Private της εναγομένης απευθύνονταν σε «μεγάλους πελάτες» («μεγαλύτερους επενδυτές»), κατηγορία στην οποία κατά τα ανωτέρω σαφώς δεν ενέπιπτε ο ενάγων ούτε λόγω του ύψους του επενδυόμενου ποσού ούτε λόγω της προγενέστερης επενδυτικής του εμπειρίας. Η …, στην ένορκη βεβαίωσή της, βεβαιώνει ότι παρέσχε προφορικά ενημέρωση στον ενάγοντα επισημαίνοντας «τόσο τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά του υβριδικού αυτού ομολόγου, όσο [τους] κινδύνους από την επένδυση σε αυτό» και ότι του τόνισε ότι το ομόλογο δεν είχε ρητή ημερομηνία λήξης, αλλά «είχε διάρκεια «εις το διηνεκές» δηλαδή μέχρις ότου, και εφόσον, ανακληθεί από την εκδότρια εταιρία», ότι «υπό ορισμένης συνθήκες το ομόλογο αυτό μπορούσε και να μην απέδιδε καθόλου τοκομερίδιο… καθώς επίσης ότι τυχόν άκαιρη απόπειρα ρευστοποίησής του, ενείχε τον κίνδυνο σημαντικής κεφαλαιακής απώλειας» και ότι ο ενάγων «κατανόησε και αποδέχθηκε τους όρους αυτούς».

Ως προς τα βεβαιούμενα ότι αποτέλεσαν αντικείμενο της προφορικής ενημέρωσης η ένορκη βεβαίωση δεν κρίνεται αξιόπιστη. Αν αντίστοιχου περιεχομένου προφορική ενημέρωση είχε λάβει χώρα ο ενάγων θα αντιλαμβανόταν τον κίνδυνο της επένδυσης και θα ζητούσε αναμφιβόλως περαιτέρω διευκρινίσεις και πληροφορίες για το συγκεκριμένο ομόλογο, με δεδομένο ιδίως ότι σκοπούσε με την επίδικη επένδυση στη μελλοντική εξασφάλιση των τέκνων του, στοιχείο που γνωστοποίησε στην …, όπως και η ίδια αναφέρει. Εξάλλου θα φρόντιζε να του επισημάνει ότι υφίστατο κίνδυνος σημαντικής ή και πλήρους κεφαλαιακής απώλειας όχι μόνο λόγω άκαιρης ρευστοποίησης αλλά και κυρίως λόγω της λειτουργίας του ομολόγου και της εκδότριας αυτού και της πιθανής μη ανακλήσεώς του. Είναι χαρακτηριστικό ότι η … χρησιμοποιεί στη ένορκη βεβαίωσή της τον όρο «υβριδικό ομόλογο» και ως τίτλο αυτού «… 18.2.2005 – 18.2.2049». Αν ο όρος αυτός και η ημερομηνία 2049 είχαν χρησιμοποιηθεί και κατά την προφορική ενημέρωση είναι βέβαιο ότι ο ενάγων, που είχε υψηλή μόρφωση, αν και άσχετη με το συγκεκριμένο αντικείμενο, θα υπέβαλε σχετικές ερωτήσεις και θα επακολουθούσε συζήτηση, την οποία θα ανέφερε ασφαλώς η βεβαιούσα προς επίρρωση του ισχυρισμού της ότι ενημέρωσε πλήρως και ακριβώς τον ενάγοντα σχετικά με τη φύση και τα χαρακτηριστικά του προϊόντος.

Με βάση τα ανωτέρω αποδειχθέντα η εναγομένη τράπεζα, διά της προστηθείσας υπαλλήλους της δεν προσέφερε στον ενάγοντα ακριβή και σαφή πληροφόρηση σε σχέση με το προταθέν επενδυτικό προϊόν, με αποτέλεσμα αυτός να μην είναι σε θέση να κατανοήσει ούτε τη φύση του ούτε τους πιθανούς κινδύνους του. Αντίθετα, η κατά τον προαναφερθέντα τρόπο πληροφόρηση του ήταν ανεπαρκής και όσον αφορά την προφορική ενημέρωση παντελώς ανακριβής, καθώς παρασχέθηκαν πληροφορίες που ήταν ικανές να παραπλανήσουν και παραπλάνησαν τον ενάγοντα σχετικά με τα χαρακτηριστικά του προϊόντος και τον επενδυτικό κίνδυνο που αναλάμβανε. Με τον τρόπο που ενήργησε η εναγομένη, διά της προστηθείσας υπαλλήλου της, παραβίασε τις συναλλακτικές της υποχρεώσεις, όπως το περιεχόμενο τους προσδιορίζεται σύμφωνα με τους κανόνες των άρθρων 281 και 288 ΑΚ. Η παράλειψη αυτή της εναγόμενης ανάγεται στην καταβολή κάθε δυνατής επιμέλειας για την εκπλήρωση της υποχρέωσης ενημέρωσης και διαφώτισης του πελάτη – επενδυτή, ήτοι στην παράβαση των προβλεπομένων στις διατάξεις του Κανονισμού Δεοντολογίας των Εταιρειών Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών και η οποία (αμελής συμπεριφορά) συνιστά το πραγματικό του κανόνα δικαίου του άρθρου 914 ΑΚ. Έτσι συνάγεται ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις αποζημίωσης του ενάγοντος για την οποία ευθύνεται ή εναγόμενη, εφόσον σύμφωνα με το άρθρο 922 ΑΚ ο πρώτος υπέστη την κατωτέρω αναφερόμενη ζημία από την πλημμελή εκπλήρωση των άνω καθηκόντων της υπαλλήλου – προστηθείσας της εναγόμενης.

Περαιτέρω αποδεικνύεται ότι το προϊόν απέδιδε κανονικά τοκομερίδια έως το Φεβρουάριο του 2012, οπότε δεν πιστώθηκε στο λογαριασμό του ενάγοντα το σχετικό ποσό (βλ. και από 20.1.2012 έγγραφο με το οποίο ανακοινωνόταν ότι η εκδότρια δε θα κατέβαλε το Φεβρουάριο του 2012 μέρισμα στους κατόχους του προϊόντος). Θορυβημένος ο ενάγων απευθύνθηκε στους υπαλλήλους της εναγομένης στο τμήμα Private Banking, αρχικά στο Βόλο και εν συνεχεία στην Αθήνα, οι οποίοι τον ενημέρωσαν ότι λόγω της οικονομικής κρίσης ο εκδότης, όπως είχε δικαίωμα, δε θα κατέβαλλε τοκομερίδιο τη χρονικά εκείνη και ότι η εναγομένη θα προέβαινε προσεχώς σε προαιρετική πρόταση εξαγοράς του ομολόγου του τίτλου στο 40% της ονομαστικής του αξίας, την οποία σκόπιμο ήταν να αποδεχθεί. Την πρόταση αυτή, στην οποία πράγματι προέβη η εναγομένη στις 20.4.2012 δεν αποδέχθηκε ο ενάγων. Το Φεβρουάριο του 2013 δεν καταβλήθηκε και πάλι τοκομερίδιο για το συγκεκριμένο προϊόν και έτσι ο ενάγων, ο οποίος εντωμεταξύ είχε ζητήσει τη συνδρομή ειδικών προκειμένου να κατανοήσει το ακριβές περιεχόμενο της επένδυσής του και τις υφιστάμενες επιλογές του, αποδέχθηκε την πρόταση αγοράς του ομολόγου από την εναγομένη έναντι του 35% της αξίας του, λαμβάνοντας συνολικά ως τίμημα ποσό 47.950 ευρώ και υφιστάμενος θετική ζημία ανερχόμενη στο ποσό των 89.050 ευρώ [ποσό (ονομαστική αξία) που κατέβαλε για την αγορά του επενδυτικού προϊόντος, ήτοι 137.000 ευρώ – τίμημα που έλαβε κατά τη ρευστοποίησή τους, ήτοι 47.950 ευρώ].

Η ως άνω παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά της εναγομένης οδήγησε αιτιωδώς κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας στην κατά τα ανωτέρω επελθούσα ζημία, αφού αυτή προκλήθηκε, διότι η επένδυση επιχειρήθηκε χωρίς να έχει προηγηθεί η παροχή προς τον ενάγοντα της ενημερώσεως που ήταν αναγκαία, ώστε να κατανοήσει τη μορφή και το περιεχόμενο του προϊόντος και να αποφασίσει ο ίδιος, εάν θα επιλέξει την προτεινόμενη προς αυτόν τοποθέτηση του κεφαλαίου του, αναλαμβάνοντας μέσω της επιλογής του, όσους κινδύνους συνδέονται με την τελευταία, λαμβανομένου υπόψη ότι ο κίνδυνος που εν συνεχεία επήλθε ήταν σύμφυτος και αναπόσπαστα συνδεδεμένος με τα χαρακτηριστικά και τη λειτουργία του προταθέντος προϊόντος από τη δημιουργία ήδη αυτού (προϊόντος). Εξάλλου κανένα στοιχείο δεν προσκομίζεται από την εναγομένη που να άγει στο συμπέρασμα ότι ο ενάγων θα προέβαινε στην ίδια επενδυτική επιλογή, αν είχε επαρκώς και ακριβώς ενημερωθεί για το επίδικο προϊόν.

Επιπλέον η ρευστοποίηση των επιδίκων ομολόγων τη δεδομένη χρονική στιγμή δεν επέφερε ούτε συνετέλεσε στην πρόκληση της ζημίας ή στην επαύξησή της διασπώντας τον αιτιώδη σύνδεσμο, αντίθετα αποτελούσε την ενδεδειγμένη ενέργεια προς περιστολή της ζημίας του ενάγοντος και μη απώλειας ολόκληρου του κεφαλαίου του, λόγω των έντονων οικονομικών προβλημάτων που αντιμετώπιζε τόσο η εκδότρια του ομολόγου εταιρία όσο και η εγγυήτρια αυτού τράπεζα – εναγομένη. Από κανένα στοιχείο δεν αποδεικνύεται ότι ο ενάγων θα μπορούσε σε οποιοδήποτε μεταγενέστερο χρονικό σημείο να πωλήσει με επικερδέστερους όρους το επίδικο προϊόν ούτε ότι εξακολουθεί να υπάρχει ζήτηση για το συγκεκριμένο προϊόν στη δευτερογενή αγορά και, αν υπάρχει, σε ποια τιμή, ούτε ότι η εκδότρια ανακάλεσε, όπως είχε δικαίωμα, τον επίδικο τίτλο ή πρόκειται να τον ανακαλέσει σε οποιοδήποτε ορατό σημείο στο μέλλον, ή ότι μετά την πώληση των επίδικων τίτλων καταβλήθηκαν τοκομερίδια, αν και αυτά δεν αποτελούν, για τους λόγους που κατωτέρω εκτίθενται, κέρδος συνυπολογιστέο στη ζημία του, ανεξαρτήτως του ότι ο ενάγων προέβη στην ως άνω επιλογή (πώληση του ομολόγου στη συγκεκριμένη τιμή) κατόπιν σχετικής προτάσεως αγοράς των επίδικων τίτλων εκ μέρους της εναγομένης. Για τους ίδιους αμέσως παραπάνω λόγους η επιλογή του ενάγοντος να προβεί στην πώληση των τίτλων κατά το χρόνο στον οποίο προέβη δεν αποτελεί πταισματική συμπεριφορά αλλά τη δέουσα και αναγκαία επενδυτική κίνηση, με βάση τη διεθνή και εσωτερική οικονομική συγκυρία και τις διαθέσιμες σε αυτόν επιλογές τη συγκεκριμένη χρονική στιγμή, δε μπορεί δε να θεωρηθεί ότι συνετέλεσε στην επέλευση ή την επαύξηση της ζημίας που αυτός υπέστη. Αβασίμως επομένως η εναγομένη προέβαλε πρωτοδίκως και ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου με λόγο έφεσης τον ισχυρισμό της περί ελλείψεως αιτιώδους συνδέσμου και περί αποκλειστικής υπαιτιότητας, άλλως συνυπαιτιότητας του ενάγοντος στην επέλευση της ζημίας του (λόγοι 2Γ και 2 Ε (σελ 79, καθόσον η αρίθμηση περιλαμβάνεται δύο φορές) και Α και Ε πρόσθετοι λόγοι).

Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που έκρινε τα ίδια και δέχθηκε ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις γέννησης αδικοπρακτικής ευθύνης της εναγομένης, αν και με σαφώς συνοπτικότερη αιτιολογία, ορθώς έκρινε και πρέπει, αφού οι αιτιολογίες συμπληρωθούν από τις αιτιολογίες της παρούσας (534 ΚΠολΔ) να απορριφθούν οι υπό 1Α, 1Β2, 1Β3, 1Γ, 1Δ, 2Γ, 2Δ (ως προς το δεύτερο σκέλος του περί ουσιαστικής αβασιμότητας της αγωγής), 2Ε (σελ 84, καθόσον η αρίθμηση περιλαμβάνεται δύο φορές).

7. Από τις διατάξεις των άρθρων 298, 914 και 930 παρ. 3 ΑΚ προκύπτει ότι η αποζημίωση, την οποία οφείλει ο παρά το νόμο ζημιώσας άλλον υπαιτίως, περιλαμβάνει τη διαφορά μεταξύ της περιουσιακής κατάστασης του ζημιωθέντος μετά την επέλευση του ζημιογόνου γεγονότος και εκείνης στην οποία θα τελούσε ο ζημιωθείς αν δεν συνέβαινε αυτό το γεγονός. Όταν δε από το ζημιογόνο γεγονός προκύπτει και ωφέλεια, η οποία τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο προς αυτό, με την έννοια ότι το γεγονός (αυτό) ήταν πρόσφορο να παραγάγει το όφελος, κατά την συνήθη πορεία των πραγμάτων (ΑΚ 298), πραγματική ζημία είναι ό,τι υπολείπεται μετά την αφαίρεση της ωφέλειας. Σε περίπτωση, επομένως, ωφέλειας από το ζημιογόνο γεγονός επιβάλλεται, (εφόσον υποβληθεί σχετική ένσταση), για τον προσδιορισμό της ζημίας, ο συνυπολογισμός του οφέλους που προέκυψε, εκτός αν τέτοιος συνυπολογισμός αντίκειται, υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις, στην καλή πίστη. Ειδικότερα, όταν ο υπόχρεος να αποζημιώσει τον ζημιωθέντα είναι και ο ίδιος υπόχρεος να χορηγήσει στον ζημιωθέντα και την ωφέλεια, είναι δυνατόν από τις γενικές διατάξεις του δικαίου να μην δικαιολογείται στη συγκεκριμένη περίπτωση ο συνυπολογισμός της ωφέλειας στη ζημία, είναι δε επίσης δυνατόν η καλή πίστη να μην ανέχεται το κέρδος από το ζημιογόνο γεγονός να αποβεί σε ωφέλεια του ζημιώσαντος (ΑΠ 244/2016).

Στην προκειμένη περίπτωση, η εκκαλούσα με τις προτάσεις της ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου υπέβαλε ένσταση συνυπολογισμού ζημίας και κέρδους, την οποία νομότυπα επαναφέρει στο εφετείο (λόγος 2ΣΤ). Ειδικότερα, ισχυρίστηκε ότι, σε περίπτωση που γίνει δεκτή η ένδικη αγωγή, θα πρέπει να αφαιρεθεί από το επιδικασθησόμενο ποσό, το οποίο θα αφορά την ζημία του ενάγοντος, το εισπραχθέν από τον τελευταίο ποσό των αποδόσεων των επιδίκων επενδυτικών προϊόντων, το οποίο ανήλθε στο ποσό των 47.118,68 ευρώ. Η ένσταση αυτή είναι απορριπτέα ως ουσία αβάσιμη διότι οι αποδόσεις των επίδικων προϊόντων που έλαβε ο ενάγων αποτελούν μεν κέρδος από την κυριότητα των τίτλων αυτών, πλην όμως το κέρδος αυτό προέρχεται όχι από την ζημία που υπέστη εξαιτίας της απώλειας του κεφαλαίου του, αλλά από την παραχώρηση αυτού (κεφαλαίου) στην τράπεζα, η οποία το εκμεταλλεύθηκε με όποιο πρόσφορο τρόπο μπορούσε, αποδίδοντας τους σύμφωνη μένους καρπούς του στον ενάγοντα και κατά συνέπεια δε μπορεί να συνυπολογισθεί στη ζημία του τελευταίου. Άλλωστε ο προτεινόμενος από την εναγομένη συνυπολογισμός θα ήταν αντίθετος στις αρχές της καλής πίστεως, αφού ο τελευταίος τους έχει ήδη εισπράξει και με τον συνυπολογισμό τους θα μειωνόταν κατά πολύ η επιδικασθησομένη αποζημίωση από την απώλεια του κεφαλαίου του.

8. Περαιτέρω η εκκαλούσα ισχυρίσθηκε πρωτοδίκως, ισχυρισμό που επαναφέρει με τους υπό Β και Γ λόγους έφεσης, ότι στη σύμβαση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών που υπέγραψε ο ενάγων συνομολογήθηκαν ρήτρες απαλλαγής της ευθύνης της από την πορεία της επένδυσης και από την παράλειψη ενημέρωσης αναφορικά με τα χαρακτηριστικά και τους κινδύνους της. Από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά μέσα αποδεικνύεται ότι στην υπ’ αριθμ. …/9.1.2004 σύμβαση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών περιλήφθηκαν οι ακόλουθοι όροι τους οποίους ο ενάγων αποδέχθηκε. Με τον υπό 8.1 όρο «ρητά συμφωνείται ότι, λόγω των μη προβλέψιμων στην επενδυτική αγορά διακυμάνσεων, οι εταιρίες δεν εγγυώνται οποιοδήποτε αποτέλεσμα της επενδυτικής εντολής του επενδυτή, δεν ευθύνονται για οποιαδήποτε συναφή ζημία του επενδυτή», με τον υπό 8.2 όρο «οι εταιρίες δεν αναλαμβάνουν οποιαδήποτε ευθύνη για την πιθανή ζημία, που τυχόν υποστεί ο επενδυτής, από συναλλαγή που καταρτίσθηκε ως αποτέλεσμα εκτελέσεως εντολής του, ο δε επενδυτής ρητά δηλώνει ότι οποιαδήποτε εντολή που δίνεται προς τις εταιρίες είναι απόρροια της ελεύθερης επιλογής του χωρίς να εξαρτάται από επενδυτικές συστάσεις ή συμβουλές των εταιριών», με τον υπό 16.1 όρο «ο επενδυτής δηλώνει ότι μελέτησε το παράρτημα Α’, έχει πλήρη επίγνωση των κινδύνων που συνεπάγεται επένδυση σε κινητές αξίες, καθώς και σε παράγωγα αυτών και ότι έχει την οικονομική δυνατότητα να ανταπεξέλθει σε τυχόν ολοκληρωτική απώλεια των επενδύσεων αυτών» και με τον υπό 16.6. όρο ότι «οι εταιρίες δεν αναλαμβάνουν οποιαδήποτε υποχρέωση πλέον των προβλεπόμενων στη σύμβαση, με την επιφύλαξη διαφορετικής έγγραφης ειδικής συμφωνίας με τον επενδυτή. Ρητά αναγνωρίζεται ότι δεν οφείλουν να ενημερώνουν τον επενδυτή για ενδεχόμενη ζημία από τυχόν διακυμάνσεις τιμών των στοιχείων του χαρτοφυλακίου που έχουν περιέλθει ή δύναται να περιέλθουν στην κατοχή των εταιριών καθώς και για τις πάσης φύσεως μεταβολές συνθηκών οι οποίες δύνανται να επιδράσουν στις τιμές των εν λόγω στοιχείων. Επίσης, απαλλάσσονται της υποχρεώσεως γνωστοποιήσεως στον επενδυτή της μορφής και των ειδικών χαρακτηριστικών, συμπεριλαμβανομένης της φορολογικής μεταχειρίσεως των επιλεγμένων τοποθετήσεων». Οι ως προδιατυπωμένοι όροι, ανεξαρτήτως του ότι δεν αποδεικνύεται ότι επισημάνθηκαν ειδικώς στους αντισυμβαλλόμενους ούτε αποτέλεσαν περιεχόμενο εξατομικευμένης διαπραγμάτευσης και επιπλέον του ότι οι υπό 8.2 και 16.6 όροι κατ’ ουσίαν αποκλείουν οποιαδήποτε ευθύνη της εναγομένης διαταράσσοντας σημαντικά την ισορροπία των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος των επενδυτών, αναπτύσσουν τις οποιοσδήποτε έννομες συνέπειές τους μόνο στο πλαίσιο της ευθύνης της εναγομένης με βάση τη συγκεκριμένη σύμβαση (βλ. για την ανάγκη στενής ερμηνείας των όρων της σύμβασης άρθρ 2 παρ 4 και 5 Ν 2551/1994, Σταθόπουλος, σε Γεωργιάδη – Σταθόπουλο, ΑΚ, τ II, άρθρ. 332 αριθμ. 15, σελ 190 και απουσία αναφοράς σε αδικοπρακτική ευθύνη στους ως άνω όρους). Στη συγκεκριμένη όμως περίπτωση ερευνάται η συμπεριφορά της εναγομένης υπό το πρίσμα των διατάξεων των άρθρων 914 ΑΚ. Τυχόν δε άνευ ετέρου εφαρμογή των συγκεκριμένων όρων και στο πλαίσιο της αδικοπρακτικής ευθύνης θα έθετε εκποδών τις υποχρεώσεις της εναγομένης που προβλέπονται από ειδικές διατάξεις σχετικές με την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών.

Επιπλέον των παραπάνω οι ως άνω όροι δεν τυγχάνουν εφαρμοστέοι στη συγκεκριμένη περίπτωση για τους ακόλουθους λόγους: 1) Η ευθύνη της τράπεζας δε συναρτάται στη συγκεκριμένη περίπτωση με την εγγύηση της επιτυχημένης πορείας της επενδύσεως αλλά με την πριν από την επιλογή του συγκεκριμένου προϊόντος απουσία πλήρους ενημέρωσης και διαφώτισης ως προς αυτή, ώστε να μπορεί ο επενδυτής να προβεί στη κατάλληλη απόφαση, αναλαμβάνοντας ο ίδιος τους σχετικούς κινδύνους και επομένως οι όροι 8.1 και 16.1, που αποκλείουν την ευθύνη της τράπεζας για την πορεία της επένδυσης, δεν τυγχάνουν εφαρμογής, β) οι όροι 8.2 και 16.6 προσιδιάζουν σε σύμβαση όπου ο αντισυμβαλλόμενος του επενδυτή περιορίζεται σε απλή εκτέλεση και διαβίβαση της εντολής που ο επενδυτής έχει ο ίδιος αναζητήσει και αυτοβούλως επιλέξει. Στη συγκεκριμένη όμως περίπτωση, σύμφωνα με όσα παραπάνω εκτίθενται, η εναγομένη δεν περιορίστηκε στον ως άνω ρόλο αλλά ανέλαβε, διά της υπαλλήλου της, πλέον ενεργητική στάση προτείνοντας και συνιστώντας στον ενάγοντα την επιλογή συγκεκριμένου προϊόντος, παρείχε δηλαδή επενδυτική συμβουλή, που κείται εκτός του πεδίου της συγκεκριμένης σύμβασης, και επομένως υπείχε υποχρέωση κατάλληλης και ορθής πληροφόρησης αυτού ως προς το συγκεκριμένο προϊόν που πρότεινε. Τυχόν ευρεία ερμηνεία των ως άνω όρων ώστε να καταλάβουν και τις περιπτώσεις αυτές, όπου δηλαδή η εντολή δεν είναι απόρροια της ελεύθερης επιλογής του επενδυτή, θα δημιουργούσε αμάχητο τεκμήριο ως προς τον τρόπο επιλογής του προϊόντος, εξαιρετικά δυσμενές για τον επενδυτή και μη ανεκτό από την έννομη τάξη, με βάση τις επιταγές της καλής πίστης, τις διατάξεις των άρθρων 2251/1994 αλλά και των αρχών της ΚΔΕΠΕΥ.

9. Με τον 3° λόγο της έφεσής της η εκκαλούσα πλήττει το κεφάλαιο της αποφάσεως με το οποίο επιδικάσθηκε στον ενάγοντα χρηματική ικανοποίηση προς αποκατάσταση της ηθικής του βλάβης ανερχόμενη σε 2.000 ευρώ, ισχυριζόμενη ότι η ζημία αποκλειστικά στην περιουσία του που υπέστη ο ενάγων σε συνδυασμό με τις ειδικές συνθήκες υπό τις οποίες την υπέστη δε δικαιολογεί την επιδίκαση χρηματικής ικανοποίηση μ άλλως ότι το επιδικασθέν ποσό είναι υπερβολικό. Εντούτοις από την παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά της εναγομένης υπό τις ειδικές περιστάσεις που παραπάνω εκτίθενται ο ενάγων υπέστη θλίψη και στεναχώρια που επιτάθηκαν από το μακροχρόνιο και ψυχοφθόρο αγώνα, εξωδικαστικό και εν συνεχεία δικαστικό, στον οποίο υποβλήθηκε για την αποκατάσταση της περιουσιακής του ζημίας και επομένως δικαιούται χρηματική ικανοποίηση προς αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που υπέστη, το ποσό της οποίας ανέρχεται, με βάση τις αναφερόμενες ανωτέρω συνθήκες, την υπαιτιότητα των προστηθέντων της εναγομένης, το επελθόν ζημιογόνο αποτέλεσμα, την οικονομική και κοινωνική κατάσταση των διαδίκων και τις εν γένει ως άνω περιστάσεις, όπως εκτιμώνται με βάση τους κανόνες της κοινής πείρας και λογικής, (βλ. ενδ. ΑΠ 433/2008) σε 2.000 ευρώ, ποσό που είναι κατά την κρίση του δικαστηρίου εύλογο και σύμφωνο με την αρχή της αναλογικότητας καθώς δεν υπερβαίνει καταφανώς ούτε υπολείπεται του ποσού που επιδικάζεται συνήθως σε παρόμοιες περιπτώσεις (ΑΠ Ολ 9/2015). Πρέπει επομένως ο συναφής υπό 3 λόγος έφεσης να απορριφθεί.

Με βάση τα παραπάνω ορθώς έγινε από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο εν μέρει δεκτή η αγωγή κατά την κύρια από την αδικοπραξία βάση της και μετά την απόρριψη των αντίθετων σχετικών λόγων έφεσης (ενώ παρέλκει η εξέταση των λόγων που αφορούν την επικουρική βάση της αγωγής (ενδοσυμβατική ευθύνη) στην έρευνα της οποίας δεν προέβη το πρωτόδικο δικαστήριο), πρέπει να απορριφθεί η έφεση κατ’ ουσία, να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας σε βάρος της εκκαλούσας που ηττήθηκε (176, 183 ΚΠολΔ) και να διαταχθεί η εισαγωγή του κατατεθέντος από αυτή παράβολου στο δημόσιο ταμείο.

Παρατηρήσεις

Παραβίαση κανονιστικών υποχρεώσεων ενημέρωσης επενδυτών ως «παρανομία» κατ’ άρθρον 914 ΑΚ

Η σχολιαζόμενη απόφαση, κινούμενη στην ήδη χαραχθείσα νομολογία που ο Άρειος Πάγος και τα δικαστήρια της ουσίας ακολουθούν[1], κάνει δεκτό ότι η παράβαση των κανονιστικών υποχρεώσεων των φορέων παροχής επενδυτικών υπηρεσιών (Τράπεζες, Ανώνυμες Εταιρίες Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών – ΑΕΠΕΥ) για την ενημέρωση και προστασία του επενδυτή προ της πραγματοποίησης μιας επένδυσης αρκεί για την κατάφαση του «παρανόμου» στο άρθρο 914 ΑΚ.

Ως γνωστόν, για την διάγνωση αδικοπρακτικής ευθύνης εκ του άρθρου 914 ΑΚ απαιτείται παράνομη συμπεριφορά. Η προϋπόθεση της παρανομίας προκύπτει από την ίδια τη διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ[2], η έννοια όμως του «παρανόμου» δεν προσδιορίζεται νομοθετικά. Το πότε μια πράξη ή παράλειψη είναι «παράνομη» κρίνεται από την αντίθεση της πράξεως (ή παράλειψης) σε άλλες διατάξεις, εκτός της 914 ΑΚ. Το άρθρο αυτό λοιπόν αποτελεί ένα «λευκό κανόνα δικαίου»[3]. Η 914 ΑΚ δεν είναι προσδιοριστική του επιτρεπτού και του απαγορευμένου μίας συμπεριφοράς ως προς το παράνομό της[4], αλλά προσδιοριστική της κύρωσης για την πράξη ή παράλειψη που είναι παράνομη (και υπαίτια).

Έτσι, εκτός των περιπτώσεων προσβολής απόλυτου δικαιώματος, παράνομη είναι μια συμπεριφορά όταν παραβιάζει κανόνα δικαίου που έχει ταχθεί για την προστασία εννόμως προστατευόμενου συμφέροντος. Η αναγνώριση αδικοπρακτικής προστασίας και στα εννόμως προστατευόμενα συμφέροντα σημαίνει ότι παράνομη είναι και κάθε πράξη ή παράλειψη που, αντιβαίνοντας σε κάποιο κανόνα δικαίου που προστατεύει (τουλάχιστον) ιδιωτικό συμφέρον, το προσβάλλει. Παρανομία υφίσταται δηλαδή και σε κάθε περίπτωση πράξης ή παράλειψης με την οποία παραβιάζεται κανόνας δικαίου στο προστατευτικό πεδίο του οποίου βρίσκεται κάποιο ιδιωτικό συμφέρον, επιτάσσει δηλαδή μια συμπεριφορά (θετική ή αρνητική) ώστε το εν λόγω συμφέρον να μένει ανεπηρέαστο από οποιοδήποτε προσβολή. Έτσι, παρανομία θεωρείται και η παραβίαση κανόνα δικαίου που αποβλέπει στην προστασία ενός συμφέροντος, το οποίο, χωρίς να ανάγεται σε δικαίωμα, σύμφωνα «με τον σκοπό του κανόνα δικαίου», βρίσκεται στην προστατευτική σφαίρα του εν λόγω κανόνα, εξυψούμενο εν τέλει από απλό συμφέρον, σε εννόμως προστατευόμενο ιδιωτικό συμφέρον[5].

Η σχολιαζόμενη απόφαση ακολουθώντας τη νομική σκέψη αποφάσεων που παρατέθηκαν ανωτέρω στην υποσημείωση υπ’ αριθ. 1 αναγνωρίζει (και όπως και όλες οι αποφάσεις με την ίδια νομική σκέψη όμως όχι με απόλυτη σαφήνεια) τους κανόνες περί συμπεριφοράς των ΕΠΕΥ υπό το προϊσχύσαν δίκαιο ως τέτοιους κανόνες στον προστατευτικό πυρήνα των οποίων ανήκει και η προστασία ιδιωτικών, πλην άλλων, συμφερόντων. Αναφέρεται χαρακτηριστικά ότι «(μ)ε βάση, επομένως, τις διατάξεις του εν λόγω νόμου (σημ. συγγραφέα, του Κώδικα Δεοντολογίας των ΕΠΕΥ, που κυρώθηκε με το άρθρο μόνο της υπ’ αριθ. 12263/β.500/11-4-1997 απόφασης του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας, ΦΕΚ Β’ 340/24-4-1997, που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθ. 7 παρ. 1 του Ν 2396/1996, τα άρθρα 1-31 του οποίου καταργήθηκαν ήδη από 1.11.2007, με το άρθρο 85 Ν 3606/2007, με τον οποίο ενσωματώθηκε στην εθνική έννομη τάξη η οδηγία MiFID 2004/39/EK), δημιουργούνται ενδεικτικά, ζητήματα ευθύνης μιας τράπεζας, αν δεν εφιστά την προσοχή του επενδυτή στους κινδύνους συγκεκριμένων επενδυτικών επιλογών του, αν δεν πραγματοποιεί με την κατάλληλη υποστήριξη των εξειδικευμένων συμβούλων της τεχνική ανάλυση της μελλοντικής κίνησης των κινητών αξιών που περιλαμβάνει στο προτεινόμενο επενδυτικό πρόγραμμα, αν δεν ενημερώνει με απολύτως σαφή τρόπο τον επενδυτή ως προς τις αποδόσεις των προτεινομένων για επένδυση τίτλων (άρθρο 6 ΚΔΕΠΕΥ). Η παράβαση των προβλεπομένων στις διατάξεις του εν λόγω Κανονισμού Δεοντολογίας ΕΠΕΥ συνιστά παρανομία υπό την έννοια της διάταξης του άρθρου 914 ΑΚ».

Η παράβαση αυτής της υποχρέωσης ενημέρωσης και διαφώτισης του επενδυτή λοιπόν, όπως στο ως άνω νομοθετικό κείμενο εξειδικεύεται, θεωρείται ως αδικοπρακτική συμπεριφορά per se. Στο πλαίσιο του ισχύοντος δικαίου, στο άρθρο 25 παρ. 4 του Ν 3606/2007 ορίζεται ότι όταν οι ΑΕΠΕΥ παρέχουν επενδυτικές συμβουλές ή προβαίνουν σε διαχείριση χαρτοφυλακίου, οφείλουν να αντλούν τις αναγκαίες πληροφορίες σχετικά με τη γνώση και την εμπειρία του πελάτη ή του δυνητικού πελάτη στον επενδυτικό τομέα που σχετίζεται με τη συγκεκριμένη κατηγορία χρηματοπιστωτικού μέσου ή υπηρεσίας, καθώς και σχετικά με τη χρηματοοικονομική κατάσταση και τους επενδυτικούς στόχους του, ώστε να μπορούν να τους συστήσουν τις επενδυτικές υπηρεσίες και τα χρηματοπιστωτικά μέσα που είναι κατάλληλα για την περίπτωσή τους (έλεγχος καταλληλότητας). Η ρύθμιση αυτή είναι λοιπόν παρόμοια με τη ρύθμιση του άρθρου 6 του καταργηθέντος Κώδικα Δεοντολογίας των ΕΠΕΥ.

Σε άλλο σημείο της σχολιαζόμενης απόφασης αναφέρεται ότι «(μ)ε βάση τα ανωτέρω αποδειχθέντα η εναγομένη τράπεζα, διά της προστηθείσας υπαλλήλου της δεν προσέφερε στον ενάγοντα ακριβή και σαφή πληροφόρηση σε σχέση με το προταθέν επενδυτικό προϊόν, με αποτέλεσμα αυτός να μην είναι σε θέση να κατανοήσει ούτε τη φύση του ούτε τους πιθανούς κινδύνους του. Αντίθετα, η κατά τον προαναφερθέντα τρόπο πληροφόρηση του ήταν ανεπαρκής και όσον αφορά την προφορική ενημέρωση παντελώς ανακριβής, καθώς παρασχέθηκαν πληροφορίες που ήταν ικανές να παραπλανήσουν και παραπλάνησαν τον ενάγοντα σχετικά με τα χαρακτηριστικά του προϊόντος και τον επενδυτικό κίνδυνο που αναλάμβανε. Με τον τρόπο που ενήργησε η εναγομένη, διά της προστηθείσας υπαλλήλου της, παραβίασε τις συναλλακτικές της υποχρεώσεις, όπως το περιεχόμενό τους προσδιορίζεται σύμφωνα με τους κανόνες των άρθρων 281 και 288 ΑΚ. Η παράλειψη αυτή της εναγόμενης ανάγεται στην καταβολή κάθε δυνατής επιμέλειας για την εκπλήρωση της υποχρέωσης ενημέρωσης και διαφώτισης του πελάτη – επενδυτή, ήτοι στην παράβαση των προβλεπομένων στις διατάξεις του Κανονισμού Δεοντολογίας των Εταιρειών Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών και η οποία (αμελής συμπεριφορά) συνιστά το πραγματικό του κανόνα δικαίου του άρθρου 914 ΑΚ».

Πολύ ορθώς η σχολιαζόμενη απόφαση δέχθηκε λοιπόν ότι οι κανόνες επαγγελματικής συμπεριφοράς που ισχύουν για τις Εταιρείες Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (Τράπεζες και ΑΕΠΕΥ) δεν αποτελούν μόνο «εποπτικό» δίκαιο (Aufsichtsrecht) ταχθέν για την ρύθμιση της εν λόγω αγοράς, αλλά και «προστατευτικούς κανόνες» (Schutzpflichten) η παραβίαση των οποίων αρκεί για την πλήρωση της προϋπόθεσης της παρανομίας κατ’ άρθρον 914 ΑΚ[6].

Στην υπό σχολιασμό απόφαση, διαγιγνώστηκε αδικοπρακτική ευθύνη της εναγομένης και ήδη εκκαλούσας Τράπεζας λόγω παροχής ελλιπούς ενημέρωσης επενδυτή προ της αγοράς ενός «διαρκούς ομολόγου» (perpetual bond) προς έναν μη εξειδικευμένο με σύνθετα χρηματοοικονομικά προϊόντα επενδυτή, ο οποίος διέθετε τις γνώσεις ενός μέσου επενδυτή κατά το χρόνο της επένδυσης («Το 2005 όμως ακόμα και ο πληροφορημένος και προσεκτικός καταναλωτής, που πάντως στερούνταν ειδικές γνώσεις οικονομικών, δεν είχε τις γνώσεις και την εμπειρία ούτε καν να αναγνωρίσει σύνθετα προϊόντα»).

Κρίθηκε λοιπόν, ότι η παραβίαση των τασσόμενων από το άρθρο 6 του εφαρμοστέου Κώδικα Δεοντολογίας υποχρεώσεων συνιστά αδικοπρακτική συμπεριφορά εκ μέρους της εναγομένης και ήδη εκκαλούσας Τράπεζας. Ειδικότερα, σε ένα έλασσον επίπεδο αφαίρεσης στο οποίο και εξειδικεύτηκε η παρανομία της Τράπεζας, έγινε, μεταξύ άλλων, δεκτό ότι η εναγομένη Τράπεζα όφειλε να ενημερώσει τον ενάγοντα με ανάλυση των βασικών όρων (άληκτο προϊόν χωρίς δυνατότητα κατ’ αρέσκεια επιστροφής) και των χαρακτηριστικών του σύνθετου και καινοφανούς αυτού προϊόντος και παρουσίαση των σύμφυτων με το χαρακτήρα του κινδύνων (ως προς την τύχη του κεφαλαίου), ώστε να μπορέσει αυτός να προβεί στην επενδυτική του απόφαση έχοντας στη διάθεσή του τις κρίσιμες και αναγκαίες πληροφορίες για να διαμορφώσει τη συναλλακτική του βούληση.

Επιπλέον, ότι όφειλε η εναγομένη, διά των προστηθέντων υπαλλήλων της, να ενημερώσει τον ενάγοντα με κατανοητό τρόπο ότι το συγκεκριμένο ομόλογο είχε τον πιο πάνω χαρακτήρα και ήταν υψηλού ρίσκου και κυρίως να τονίσει ότι το προϊόν ήταν άληκτο και επομένως ο ενάγων δεν είχε δικαίωμα να αναζητήσει το κεφάλαιό του, αν κάποια στιγμή το επιθυμούσε, ούτε ήταν εξασφαλισμένη η επιστροφή του κεφαλαίου του, να επεξηγήσει την έννοια της πρόωρης ανάκλησης του προϊόντος και τη σημασία της, ότι δηλαδή η δεκαετία δε σηματοδοτούσε τη λήξη του προϊόντος αλλά την απλή δυνατότητα του εκδότη να προβεί, εφόσον το επιθυμούσε, σε μονομερή ανάκληση του προϊόντος.

Επίσης, ότι η εναγομένη, αν και δεν είχε προβεί σε κατάταξη του ενάγοντος σε κατηγορία ανάλογα με την οικονομική του επιφάνεια και την επενδυτική του εμπειρία, όφειλε να λάβει υπόψη τις επενδυτικές ανάγκες του ενάγοντα και να τον ενημερώσει κατά λεπτομερή, πλήρη και κατανοητό από αυτόν τρόπο, τουλάχιστον για τα χαρακτηριστικά του προϊόντος που παρέκλιναν από τις ανάγκες αυτές.

Τέλος, ότι η εναγόμενη όφειλε να επισημάνει ειδικώς την αόριστη διάρκεια του προϊόντος, η οποία αποτελούσε έως τότε μη σύνηθες χαρακτηριστικό για κινητές αξίες και διαφοροποιούσε το συγκεκριμένο προϊόν από αυτά στα οποία έως τότε είχε επενδύσει ο ενάγων. Με άλλα λόγια, ότι στην προκειμένη περίπτωση η ενημέρωση που έλαβε ο ενάγων ήταν ανακριβής και ελλιπέστατη, με συνέπεια η παράλειψη της εναγόμενης αναγόμενη στην καταβολή κάθε δυνατής επιμέλειας για την εκπλήρωση της υποχρέωσης ενημέρωσης και διαφώτισης του πελάτη – επενδυτή, ήτοι στην παράβαση των προβλεπομένων στις διατάξεις του Κανονισμού Δεοντολογίας των Εταιρειών Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών, να συνιστά παράνομη συμπεριφορά εκ μέρους της κατ’ άρθρον 914 ΑΚ[7]. Το αντίστοιχο πρέπει να γίνει δεκτό σε περίπτωση υπαίτιας πρόκλησης ζημίας σε επενδυτή εκ μέρους Τράπεζας ή ΕΠΕΥ κατά παράβαση του άρθρου 25 Ν 3606/2007[8].

Ευάγγελος Ι. Μαργαρίτης, Δικηγόρος, ΔΝ

Όπως το παρόν δημοδιεύτηκε στο νομικό Περιοδικό “ΕΦΑΡΜΟΓΕΣ ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ & ΠΟΛΙΤΙΚΗΣ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑΣ”, Τεύχος 12/2017, Δεκέμβριος 2017, Περιοδική έκδοση νομολογίας, νομοθεσίας, αρθρογραφίας & πρακτικής, Εκδίδεται από το 2008 – Μηνιαία έκδοση, Ενότητα: Γ΄ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ, I. Αστικό Δίκαιο, 1. Ενοχικό Δίκαιο , σελ. 1150

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *

https://pierrouattorneys.eu/wp-content/uploads/2021/07/PIERROU_small-copy.png
Εμμανούηλ Μπενάκη 8, Αθήνα, Τ.Κ. 10564
Λαγκαδά 2, Θεσσαλονίκη, T.K. 546 30
Παπαδήμα Αντωνίου 1, Κομοτηνή, T.K. 69132
210 321 9797-8
info@pierrouattorneys.eu

Ακολουθήστε μας:

ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑ

Προσαρμογή & Φιλοξενία από την Impulse, Web Design, Web Hosting

Copyright © Pierrou Attorneys 2021

error: Content is protected !!
Αρέσει σε %d bloggers: